大连新马城市环境卫生管理有限公司与孙芳中劳动争议二审民事判决书

上诉人大连新马城市环境卫生管理有限公司因与被上诉人孙芳中劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2023）辽0203民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大连新马城市环境卫生管理有限公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判上诉人不支付被上诉人伤残鉴定前产生的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资，上诉人每月支付被上诉人伤残津贴数额为2722元，生活护理费数额为2440元或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人的月工资为4000元属于认定事实错误，上诉人在一审期间提供了被上诉人的劳动合同、工资单等证据，充分证明了被上诉人的工资中包含了加班费，而加班费是平时工资的1.5至3倍，加班费只有被上诉人加班的情况下才有，加班费不应当计入被上诉人的正常工资中用来计算各项赔偿。二、一审法院适用法律错误。1．本案是由第三人侵权造成的工伤，被上诉人已经与肇事方达成赔偿协议，协议约定肇事方赔偿给被上诉人680000元，“该680000元包括但不限于医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等”。从赔偿协议上可以看出，被上诉人的住院伙食补助费、护理费、误工费已经得到充分的赔偿。而一审法院判决上诉人再次赔偿被上诉人住院伙食补助费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资没有事实依据。根据最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知第十条的规定，结合全国法院的判例，医疗费用包括“医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等基于治疗工伤发生的费用”。医疗费用也是实际产生的费用，上诉人不应当重复赔偿。对实际发生的费用被上诉人也不应当得到双倍赔偿。2．上诉人在一审时提供了大连市人力资源和社会保障局下发的大人社发【2021】256号《转发关于2021年辽宁省调整工伤保险相关待遇的通知》规定，大连市工伤保险支付的标准为一级伤残的伤残津贴为2722元，生活护理费2440元。上诉人应当按大连市规定的标准向被上诉人支付。一审法院判决上诉人向被上诉人每月支付生活护理费4117元，伤残津贴3600元属于适用法律错误。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。

孙芳中辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提到的事实和理由是一审期间的观点的重复，一审判决对被上诉人工伤待遇标准、事实依据和法律依据均进行了阐述，被上诉人不再赘述。

孙芳中向一审法院起诉请求：1．被告支付住院伙食补助费4309元（大连市在岗职工年平均工资98812元÷12月÷21.75日×10%×住院114日）；2．被告支付停工留薪期护理费54000元（按12个月，360日×150元／日）；3．被告支付停工留薪期工资48000元（按12个月计算，12月×4000元／月）；4．被告支付一次性伤残补助金108000元（4000元／月×27个月）；5．被告支付生活护理费4117元／月（大连市在岗职工年平均工资98812元÷12月×50%＝4117元／月，标准随政策调整而调整，从停工留薪期满2022年5月5日起算）；6．被告支付伤残津贴3600元／月（4000元／月×90%＝3600元／月，标准随政策调整而调整，从受伤之日2021年5月5日起算）。

一审法院认定事实：2020年9月1日，原、被告订立书面劳动合同，约定原告在被告安排的清洁工岗位，从事道路清扫保洁工作，工资标准为2353元／月，合同期限自2020年9月1日至2021年8月31日止。2020年12月6日，原告年满60岁，被告未变更合同内容，双方仍按原劳动合同履行。2021年3月18日，大连市人力资源和社会保障局出具《养老保险一次性支付审批表》，以原告缴费不满15年为由，一次性向原告退回养老待遇金额12311.48元，未为原告办理退休及领取养老保险待遇手续。2021年5月5日13时10分左右，原告在通海街16号楼附近进行清扫保洁工作的过程中，被沿通海街由南向北行驶至通海街兴业街至双兴街路段（通海街分4右1电线杆北76米处）的小型轿车（辽Ｂ9××＊＊）撞倒致伤。2022年6月10日，大连市西岗区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2022年8月16日，大连市劳动能力鉴定委员会出具《工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为：停工留薪期满；伤残一级；完全生活自理障碍。2021年5月5日至2021年5月27日，原告在大连医科大学附属第一医院住院治疗，住院22天。2021年5月27日至2021年8月27日，原告在大连港医院住院治疗，住院92天。2021年5月6日至6月21日，原告妻子杨春英为原告的救治向被告借款228600元，原、被告当庭均同意将该款项在原告所诉金额中抵顶。2022年6月24日，原告与交通事故肇事方达成赔偿协议，由肇事方一次性赔偿原告680000元，协议约定“该费用包括但不限于医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金或死亡赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、误工费、谅解款等费用，赔偿款包括车辆所投保的保险公司理赔款180000元”。另查，原告孙芳中父母已逝，其与妻子杨春英育有三女一子。杨春英及其子女出具书面声明，称因杨春英年满60周岁、丧失劳动能力、不具备监护能力，故家属协商一致，确认由其女儿孙二影担任孙芳中的监护人。再查，被告提供了原告自2020年5月至2021年4月的工资表，显示每月工资构成为：基本工资（2020年9月前为1800元，9月起为2353元）、特岗津贴110元、旱厕费（2020年9月前为200元，9月起为300元）、休息日加班费（744元至864元不等）、平日加班费（172元至713元不等）、节日加班费（165元至648元不等）、采暖费98元、防暑降温费200元（2020年7月、8月）、交洗费80元（2020年5月至8月）。2020年5月至2020年12月，被告在应发工资数额中扣除五险一金代扣代缴部分后，向原告发放工资；2021年起，因原告满60周岁，被告不再缴纳五险一金，按照原告应发工资数额直接发放工资。原告受伤前12个月应发平均工资为4139.6元。2022年10月28日至2023年1月19日，被告分5次向原告发放了8月、9月、10月、11月、12月伤残津贴，每月2118元。再查，经与大连市工伤保险经办机构核实，被告于2020年9月至2020年12月为原告缴纳工伤保险，但原告受伤时已超过退休年龄，不能享受社保发放的工伤保险待遇。再查，2020年度大连市在岗职工年平均工资98812元。2022年11月14日，原告申请仲裁，要求被告支付住院伙食补助费4309元、停工留薪期护理费54000元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金108000元、生活护理费4117元按月支付并随政策调整、伤残津贴3600元／月按月支付并随政策调整。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理通知书》，认为原告于2020年12月已经达到法定退休年龄，不具备申请劳动仲裁的主体资格，故对上述请求决定不予受理。原告不服该决定，诉至法院。

一审法院认为：原告受伤已被认定为工伤，则应当依法享受工伤保险待遇。被告辩称，原告系因第三人侵权受伤，各项赔偿不应在侵权赔偿之外的工伤赔偿中重复主张，即不应“双赔”。一审法院考虑，从两项请求权的权利基础来看，工伤赔偿性质属于公法领域的补偿，目的为工伤职工提供基本的生活保障，而侵权赔偿基于平等民事主体之间的民事法律关系，其性质属于私法领域的赔偿，且两类赔偿项目差异较大，故工伤赔偿与侵权赔偿不具有相互替代性，劳动者同时主张侵权赔偿和工伤赔偿的请求权基础不同，实质上并非“重复主张”。针对所谓“双赔”的主张，参照司法实践以及《最高人民法院关于审理工伤保险行ＸＸ件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，故一审法院认定除医疗费外，其他赔偿项目原告有权在侵权之诉外继续主张，故被告的该抗辩，一审法院不予采纳。对原告各项主张分析如下。第一，对住院伙食补助费一节。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十七条第（一）项，因工伤发生的住院伙食补助费，应当按照大连市上年度社会日平均工资的10%计算。原告于2021年就医，按照2020年度社会日平均工资计算，被告应支付住院伙食补助费4316元（98812元÷12月÷21.75×10%×114天，取整），原告主张4309元，一审法院予以照准。第二，对停工留薪期护理费一节。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，护理费标准可参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬确认。原告按照150元／日标准主张停工留薪期护理费，符合大连市2021年度用工指导价中非全日制用工工资价位表中标准，一审法院予以照准，故被告应支付停工留薪期护理费54000元（150元／日×360日）。第三，对停工留薪期工资一节。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告伤情严重，疾病编码为Ｔ14.900，其主张停工留薪期12个月，与《大连市工伤职工停工留薪期目录》相符，一审法院予以采纳。对于停工留薪期工资标准，原告主张按照4000元／月计算，被告主张原告实际加班时长不确定，故应当按照基本工资计算。一审法院认为，设立停工留薪期是为了保证工伤职工在治疗期内继续享受工伤前的薪酬福利，避免因受伤导致收入大幅减少。案涉工伤并非被告本人原因造成，而是工作中偶发的第三人侵权，劳动者在法定停工留薪期内不应因此意外事件受到既得利益的减损。综合被告提供的工资表来看，原告工作期间虽然加班时间不固定，但每月加班费均几乎占到原告工资收入的一半，可见加班是原告工作的常态，加班费是原告每月的可期待收入，不应因原告受伤而减损，故原告停工留薪期工资应当包含加班费数额平均值，对被告的该抗辩，一审法院不予采纳。被告另辩称，原告受伤时年满60周岁，不是适格劳动者，被告无法给原告缴纳社会保险，故不应承担停工留薪期工资。一审法院认为，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条“达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位应当依法承担工伤保险责任”，即，虽然按照现行劳动法体系，原则上劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但用人单位自愿与超过法定退休年龄人员继续履行原劳动合同，应当视为用人单位自愿承担使用超过法定退休年龄人员可能引发的工伤风险。原告受工伤，自然应当享受所有的工伤保险待遇，不应因劳动者超龄而损害其工伤权益，原告伤残一级，依法保留与被告之间的劳动关系，享有停工留薪期，故对被告的该抗辩，一审法院不予采纳。现原告主张数额低于受伤前12个月平均应发工资，一审法院予以照准，故被告应支付停工留薪期工资48000元（4000元／月×12月）。第四，对一次性伤残补助金一节。根据《工伤保险条例》第三十五条，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为27个月的本人工资。前法第六十四条规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。被告辩称，“本人工资”应按照原告基本工资计算，但按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，故被告的该抗辩没有依据，一审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。现原告主张4000元／月，数额略低，视为对自己权利的处分，一审法院予以照准，故被告应支付原告一次性伤残补助金108000元（4000元／月×27月）。第五，对生活护理费一节。根据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已定残并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，应当享受生活护理费，生活完全不能自理的，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%。原告停工留薪期于2022年5月5日结束，而生活护理费自定残之日起，即2022年8月16日起算。2022年5月5日至2022年8月16日期间既不属于停工留薪期护理费范畴、也不属于生活护理费范畴，原告主张此时期的生活护理费，且计算标准低于停工留薪期护理费标准，一审法院考虑，原告在此期间必然需要护理，故对原告的该请求予以照准。因此被告应自2022年5月5日起按月支付生活护理费4117元（98812元÷12月×50%）至原告身故。第六，对伤残津贴一节。原告主张自2021年5月5日起算，一审法院认为，停工留薪期无需支付伤残津贴，原告停工留薪期于2022年5月5日结束，伤残津贴自定残之日起，即2022年8月16日起算，但自2022年5月5日至2022年8月16日期间，原告必然需要生活费用，现原告参照伤残津贴标准主张合理，一审法院予以支持。对于伤残津贴标准，根据《工伤保险条例》第三十五条，一级伤残津贴标准为本人工资的90%，同上述第四点分析，一审法院对原告主张的本人工资4000元／月予以照准。另，被告对终生按月支付原告伤残津贴的方式无异议，故扣除被告已支付的伤残津贴10590元（2118元／月×5个月）后，被告应当自2022年5月5日起按月向原告支付伤残津贴3600元（4000元／月×90%）至原告身故。上述住院伙食补助费4309元、停工留薪期护理费54000元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金108000元、2022年5月5日至2022年9月4日的生活护理费16468元（4117元／月×4个月），合计230777元，扣除原告向被告借款228600元后，被告应向原告支付差额2177元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定，判决：一、被告大连新马城市环境卫生管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙芳中住院伙食补助费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、2022年5月5日至2022年9月4日的生活护理费差额2177元；二、被告大连新马城市环境卫生管理有限公司自2022年9月5日起每月支付原告孙芳中生活护理费4117元至其死亡时止；三、被告大连新马城市环境卫生管理有限公司自2022年5月5日起每月支付原告孙芳中伤残津贴3600元至其死亡时止（实际支付金额应先行扣除被告大连新马城市环境卫生管理有限公司已经支付的伤残津贴10590元）；四、驳回原告孙芳中的其他诉讼请求。如果被告大连新马城市环境卫生管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连新马城市环境卫生管理有限公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据，均对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应支付被上诉人住院伙食补助费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资；二、一审法院认定被上诉人各项工伤待遇数额是否正确。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”、《最高人民法院关于审理工伤保险行ＸＸ件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”和《最高人民法院关于审理人身损害赔ＸＸ件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”规定，除工伤医疗费用外，职工可以同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，工伤医疗费用、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费均属不同的工伤待遇，仅工伤医疗费用不可重复获赔。因此，本案中被上诉人从第三人获得民事赔偿后，仍有权向用人单位上诉人主张住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费。上诉人关于该几项工伤待遇属重复赔偿，上诉人不应支付的上诉意见于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，被上诉人受伤前12个月平均应发工资为4139.6元，一审法院按被上诉人月工资4000元计算相关工伤待遇并不违反法律规定。上诉人主张认定被上诉人本人工资应将加班费扣除于法无据，本院不予支持。对于一审法院认定被上诉人住院伙食补助费4309元，停工留薪期护理费54000元，停工留薪期工资48000元，一次性伤残补助金108000元，生活护理费4117元，伤残津贴3600元，均符合法律规定，本院予以确认。上诉人依据人大社发【2021】256号关于《转发关于2021年辽宁省调整工伤保险相关待遇的通知》规定，主张大连市工伤保险支付的标准为一级伤残的伤残津贴为2722元，生活护理费2440元。被上诉人于2022年被认定为工伤，构成一级伤残，并非在该文件工伤待遇调整范围内（2020年12月31日前已享受工伤待遇的工伤人员），本院对于上诉人该项上诉意见不予采纳。

综上所述，大连新马城市环境卫生管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人大连新马城市环境卫生管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长于晓梅‎审判员刘婷娜‎审判员苏娓

二〇二三年四月二十五日

书记员张琳