罗实、沈阳恒信物业发展有限公司与辽宁慧远企业管理服务有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人罗实、上诉人沈阳恒信物业发展有限公司（下文简称“恒信物业公司”）因与被上诉人辽宁慧远企业管理服务有限公司（下文简称“辽宁慧远公司”）劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初15761号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

罗实上诉请求：1、请求法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2022）辽0103民初15761号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，罗实明确其上诉请求为要求发回重审或改判支持其所主张的代通知金、未休年假工资、失业金、延时加班工资的诉请。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不充分。1、关于上诉人主张的代通知金问题。首先，上诉人认为用人单位实际通知去的用工单位不给上诉人缴纳社保，上诉人的合法社会保障权利受到侵害，因此上诉人不去用工单位上班。其次，根据相关法律规定应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，而被上诉人并未有任何书面形式通知上诉人解除劳动合同，一审法院以被上诉人辽宁慧远公司于2021年12月9日、12月8日、2022年1月4日短信通知上诉人即认定被上诉人履行了该通知义务，如该短信可以代替待通知材料，则上诉人最晚应于2022年2月3日离职，则2022年1月份工资亦应发给上诉人，但实际被上诉人并未发放该月工资给上诉人，故上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律不当。2、关于上诉人主张失业金不足额支付的问题，上诉人认为被上诉人未给上诉人缴纳保险，导致上诉人没有领取到失业保险金，实际失业赔偿金计算：每个月1620元，按12个月计算，合计19440元。一审判决只判了2674元，属于一审法院认定事实错误。3、关于上诉人主张的超时加班工资的问题，上诉人的工作时间为17时至次日8时，每2小时一次巡楼，每次巡楼约一小时四十分钟，休息期间禁止回家，工作地点没有休息的床铺和行李，导致上诉人工作过度劳累，上诉人认为自己的有效工作时长为15个小时，每个月的上班时长为225小时，而一审法院认定上诉人的有效工作时长为9.5小时，上班时长为142.5小时，法定工作时长为166.64小时，上诉人认为自己的工作时长已经超出法定工作时长。为规范特殊工时的管理，保障劳动者休息权和健康权，1994年原劳动部制定颁布《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号），规定了实行特殊工时制度（包括不定时工作制和综合计算工时工作制）的行业、岗位（工种）和具体条件范围，并明确需履行审批程序。根据行业标准，用人单位应在当地的人力资源与社会保障局领取有效工作时长审批文件，而被上诉人并未提供此份文件的情况下，一审法院在文件不清的情况下认定上诉人的有效工作时长，属于事实认定错误，超时工资应当从2020年12月1日至2021年5月末每个月上4个白连夜22个2021年6月至9月末每个月上2个白连夜合计3984元，加上无双休日每个月6.25天＊2倍＊12个月＊83元等于12450元。一审法院对于此项费用未与审查，属于事实审查不清。4、关于上诉人主张的未休年假的问题，上诉人2020年12月1日入职被上诉人处，2021年12月末上诉人离职，工作时间一年，每年休年假5天。5天＊2倍＊83等于830元，一审法院只判了439.08元，属于事实认定错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、证据审查不充分，特提出上诉，请求法院撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2022）辽0103民初15742号民事判决书，依法改判或发回重审。

恒信物业公司辩称：罗实与辽宁慧远公司签订劳动合同，我司不是罗实的用人单位。我方同意一审判决中关于代通知金、失业金、加班费的内容。未休年假工资2021年的已经辽宁慧远公司支付，一审判决我司支付未休年假工资适用法律错误。

辽宁慧远公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。

恒信物业公司上诉请求：上诉人不服沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初15761号民事判决书第二项、第三项判决，提出上诉。二审庭审中，上诉人恒信物业公司明确其上诉请求为要求发回重审或改判其不向罗实支付未休年假工资，其他内容均同意一审判决。事实及理由：被上诉人罗实与被上诉人辽宁慧远企业管理服务有限公司签订劳动合同，上诉人不是被上诉人罗实的用人单位。被上诉人罗实主张的2021年未休年休假工资被上诉人辽宁慧远企业管理服务有限公司已经支付，原审判决上诉人另行支付被上诉人罗实一倍未休年休假工资适用法律错误。综上，上诉人恳请沈阳市中级人民法院以事实为依据，以法律法规为准绳，依法维护上诉人单位的合法权益。

罗实辩称：同我方上诉意见。

辽宁慧远公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。

罗实向一审法院起诉：1.请求法院依法判令被告支付原告代通知金1910元；2.请求法院依法判令被告支付原告失业金12月＊1620元＝19440元；3.请求法院依法判令被告支付原告在法定节假日工作的薪资11天＊83元＊2倍＝1826元;4.请求法院依法判令被告支付原告没有按照社会最低工资标准的差额2021年11月、12月共200元；5.请求法院依法判令被告支付原告在休息日工作的薪资每月6.25天＊2倍＊12个月＊83元＝12450元;6.请求法院依法判令被告支付原告在年假日工作的薪资5天＊83＊3倍＝1245元;7.请求法院依法判令被告支付原告超时的薪资自2020年12月26日至2021年5月31日期间每个月4个白连夜22个、2021年6月至9月31日每个月上2个白连夜共10个，共计32个＊83＊1.5倍＝3984元;8.请求法院依法判令被告支付原告经济补偿金1年＝1910元；（以上1-9共计金额为42965元）；9.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年8月1日，被告辽宁慧远公司与恒信物业公司签订《劳务服务（派遣）协议》，约定恒信物业公司委托辽宁慧远公司提供劳务派遣服务，协议期为2年。辽宁慧远公司与原告签订《劳动用工合同书》，约定合同期限自2020年11月26日至2022年11月25日，月工资标准不低于沈阳市最低工资标准，该合同同时约定被告辽宁慧远公司安排原告工作的用工单位为恒信物业公司，担任保安岗位工作。全民健身项目于2021年12月8日撤场，2021年12月9日恒信物业公司将原告退回辽宁慧远公司。被告辽宁慧远公司分别于2021年12月9日、12月18日、2022年1月4日短信通知原告，安排原告到其他用工单位，原告不同意，未到新用工单位报到，亦未再为被告辽宁慧远公司提供劳动。2022年7月12日，原告以辽宁慧远公司为被申请人向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出沈河劳人仲不字［2022］564-2号不予受理通知书，原告不服，起诉来院。另查明，原告在被告辽宁慧远公司处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。又查明，据原告提交的银行流水及被告提交的工资汇总表显示，2021年11月实发工资1810元，12月实发工资1289.75元，其中12月工资724元，其他补款565.75元。被告辽宁慧远公司陈述该补款565.75元包含未休年休假工资439.08元、最低工资差额126.67元。

一审法院认为：原告与被告辽宁慧远公司签订劳动合同，被派遣至恒信物业公司工作，辽宁慧远公司系用人单位，恒信物业公司系用工单位。关于原告主张代通知金1910元的问题。被告恒信物业公司于2021年12月9日将原告退回被告辽宁慧远公司后，被告辽宁慧远公司分别于2021年12月9日、12月18日、2022年1月4日短信通知原告，安排原告到其他用工单位，并告知了原告不到新用工单位的法律后果，故应视为被告已提前一个月通知原告，原告该项请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张失业金损失19440元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案原告符合领取失业保险金的条件，现由于被告未为原告缴纳社会保险,导致原告无法领取失业金，故对原告未能领取失业保险金的损失，被告应予以赔偿。关于赔偿标准，因原告在被告处工作的年限为1年，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月，按照当地最低工资标准70%发放。同时，原自述已于2022年3月重新就业，故被告辽宁慧远公司应赔偿原告未领取失业金损失2674元（1910元／月×70%×2个月）。关于原告主张法定节假日加班费1826元的问题。原告未能举证证明法定节假日加班事实，该院采纳被告主张及证据认定法定节假日加班事实。根据被告提交的2020年12月至2021年12月工资汇总表及被告陈述，被告按60元／日标准支付法定假日加班费，原告在2021年2月法定假日加班1天、4月加班1天、10月加班1天。经计算加班费共计568.96元（1810元÷21.75×3天×300%-60元×3天）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作、岗位相关的福利待遇的义务。故上述款项应由恒信物业公司支付。关于原告主张未按最低标准开资2021年11月、12月共计200元的问题。据原告提交的银行流水及被告提交的工资汇总表显示，2021年11月实发工资1810元，12月实发工资1289.75元，其中12月工资724元，其他补款565.75元。经计算，12月原告应发工资为614.72（1910元÷21.75×7天）。被告辽宁慧远公司已向原告支付最低工资差额126.67元，故原告2021年11月、12月工资不存在差额，对于原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张休息日加班费问题，原告就加班事实应当承担举证责任，原告未对此进行举证，应当承担举证不利的责任，对原告的该主张不予支持。关于原告主张未休年休假工资1245元问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作、岗位相关的福利待遇的义务。据原告提交的养老保险缴费证明，原告2021年度原告应享受带薪年休假5天，故2021未休年假工资为878.16元（1910元÷21.75×5天×200%），被告辽宁慧远公司已支付2021年未休年假工资439.08元，被告恒信物业公司还应支付439.08元（878.16元-439.08元）。关于原告主张超时加班工资问题，原告在全民健身中心项目从事保安工作，全民健身中心场馆营业时间为8时至21时，原告的工作时间为17时至次日8时，上15小时休33小时，晚上场馆清场后在场馆内巡楼，每2小时一次。综合原告的工作时间、工作强度等因素，酌情认定原告每日有效工作时间为9.5小时，原告每月15个班，原告共计上班时长142.5小时，未超过法定工作时长166.64小时，故原告主张延时加班费，该院不予支持。关于原告主张解除劳动合同的经济补偿金1910元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告恒信物业公司因项目撤场将原告退回辽宁慧远公司处后，被告辽宁慧远公司与原告未能就新的用工单位达成一致意见，符合上述法律规定的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告辽宁慧远公司应向原告给付解除劳动合同经济补偿金。按照原告解除劳动合同前十二个月的平均工资以及原告在被告处的工作年限，原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金1910元，于法有据，该院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告辽宁慧远企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告罗实未领取失业金损失2674元；二、被告沈阳恒信物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告罗实法定节假日加班工资568.96元；三、被告沈阳恒信物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告罗实未休年休假工资439.08元；四、被告辽宁慧远企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告罗实解除劳动合同经济补偿金1910元；五、驳回原告罗实的其他诉讼请求及被告辽宁慧远企业管理服务有限公司、沈阳恒信物业发展有限公司的其他抗辩。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁慧远企业管理服务有限公司、沈阳恒信物业发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行”。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于恒信物业公司应否向孟繁星支付未休年假工资及未休年假工资数额的问题。本案中罗实于2022年7月12日提出仲裁申请，经计算，罗实2021未休年假工资为878.16元（1910元÷21.75×5天×200%）扣除辽宁慧远公司已支付2021年未休年假工资439.08元，单位还应支付439.08元（878.16元-439.08元）。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条之规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。……，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。根据上述法条，劳务派遣单位、用工单位均有安排劳动者年休假的义务，故一审判定恒信物业公司支付未休年假工资差额亦无不当，恒信物业公司提出的因其不是罗实的用人单位故不应向罗实支付未休年假工资的理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审关于未休年假工资之判定并无不当，本院予以维持。

关于应否支付延时加班费的问题。罗实在全民健身中心项目从事保安工作，全民健身中心场馆营业时间为6时至21时，罗实的工作时间为17时至次日8时，隔天排班一次。上班时在门口站岗，晚上场馆清场后在场馆内巡楼，恒信物业公司陈晚10点至早5点之间劳动者可休息。综合罗实的工作岗位、工作性质、工作条件、工作强度等因素，一审酌情认定罗实有效工作时间并未超过法定工作时长并无不当。现罗实主张延时加班费缺乏事实依据，本院不予支持。

关于应否支付代通金和失业金的问题。本案中，恒信物业公司因全民健身项目合作到期于2021年12月8日将罗实退回辽宁慧远公司，2021年12月9日用人单位辽宁慧远公司为罗实安排新的工作项目，罗实在辽宁慧远公司三次通知后均未到新工作项目报到。罗实虽主张系因新项目亦不给其缴纳社保故不去新项目上班，但并未举证证明其曾就此原因向单位主张离职。故应当认定罗实系因个人原因离职，个人离职显然不符合法律规定之用人单位应当支付经济补偿金和劳动者可以领取失业金的条件。故现罗实主张代通金和失业金缺乏事实依据，不应得到支持。但，鉴于辽宁慧远公司对于一审判定之辽宁慧远公司应向劳动者支付经济补偿金及失业金损失之内容并未提出上诉，故本院对于一审关于失业金及经济补偿金的判项予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由罗实、沈阳恒信物业发展有限公司各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长石瑷丹

审判员孙晓芳

审判员董菁

二〇二三年五月十六日

法官助理刘畅

书记员陈瑶