赵本江与慈溪易仁企业管理有限公司、山东中维天翔物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人赵本江因与被上诉人慈溪易仁企业管理有限公司（以下简称慈溪公司）、山东中维天翔物业管理有限公司（以下简称中维公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2022）鲁0602民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人赵本江上诉请求：不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2022）鲁0602民初540号民事判决书，请求二审法院将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定：“2021年6月之后慈溪公司委托山东蓝桥人力资源服务有限公司为原告发放工资。故原告仅凭2021年6月开始山东蓝桥人力资源服务有限公司为其发放工资主张另与该公司建立劳动关系，证据不足，本院不予支持。”发放工资是用工单位的基本义务，是形成劳动关系的基础。被上诉人虽然称系委托蓝桥公司发放公司，但是没有提供委托发放手续以及工资转账记录，因此其主张的委托发放不能成立。上诉人涉案岗位由哪家公司派员履行掌握在两被上诉人手中、对此举证说明是劳动纠纷诉讼其法定义务，将该举证责任转嫁给工人违法。一审法院没有通过两被上诉人查清用工关系。2.一审法院认定“原告主张每月休息五天，但其提交的保安工作记录无两被告加盖公章确认，对该证据本院不予采信。”保安工作记录是被上诉人制定，庭审中被上诉人从未出示其认可的保安工作记录，工作记录由内上诉人掌握、出示该证据是被上诉人的法定义务，否则依法承担举证不能的责任。3.一审法院认定“被告慈溪公司提供的考勤表显示原告每周仅工作五天，且未有法定节假日加班记载，原告对考勤表虽不予认可，但不能举证推翻，原告主张休息日及法定节假日加班费，证据不足，本院不予支持”。考勤表由被上诉人掌握，出具合法有效的考勤是被上诉人的法定义务，否则就要承担举证不能的责任。庭审中被上诉人提供的“考勤记录”完全由其自己编造，无任何工人的确认，也无其他证据相佐证无任何法定效力。4.一审法院认定“原告工作时两人共同值班，内有床铺、被褥等供原告休息，在岗时间虽然较长，但工作强度不大工作内容单一，结合原告岗位的工作性质与岗位工资支付的行规惯例，对原告主张的延时加班费，本院不予支持。”该认定于法无据。5.一审法院认定“原告于2021年6月28日提起仲裁，被告慈溪公司主张2020年之前的年休假工资已过仲裁时效，本院予以支持；”上诉人农民出身，不懂法律。在2021年与产生纠纷后从律师那里才了解被上诉人侵犯了自己带薪年休假的权利，在一审庭审中上诉人已经阐明因此依法不存在过时效的问题。一审法院不能以此剥夺上诉人的权利。二、一审法院适用法律错误。严重违背劳动人事争议办案规则关于举证责任第十三条的规定，更与《最高人民法院关于民事证据的若干规定》相背离。工资表、工作记录、出勤表等资料等与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。但是一审法院将上述由举证责任完全违法强加给上诉人。综上，一审法院认定事实严重错误、严重违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人慈溪公司答辩称，一、赵本江于2019年3月经招聘入职慈溪公司处工作，双方未签订劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，慈溪公司与赵本江双方已视为签订无固定期限劳动合同。慈溪公司仅是根据公司管理需要于2021年5月开始委托山东蓝桥人力资源服务有限公司代发工资。赵本江的工作岗位、工作内容、工作时间、劳动报酬等均无变化。慈溪公司无需与赵本江续签劳动合同。赵本江要求支付经济补偿的诉讼请求无事实及法律依据。二、1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵本江应当就其加班事实的存在承担举证责任。2.赵本江从事夜间保安工作，每班每岗由两名保安共同执勤。且赵本江的工作环境中明显可以看出有床、被褥等生活必备品。赵本江虽然在岗时间平均12小时，但由两名保安分上下夜执勤（一人执勤一人睡觉），每人每天工作时间不超过6小时，每周也不超过40小时。3.根据行业惯例及过往司法裁判时间可以看出，一般保安人员普遍存在工作时间较长的情形，其原因在干保安工作的部分内容具有值班性质。鉴于本案赵本江从事保安工作的特殊性，对于未明显超过该行通常执行的工作时间部分不宜认定为加班。三、赵本江于2021年7月达到法定退休年龄，双方劳动关系法定终止。2020年度及之前的年休假工资已过诉讼时效。2021年1月至2021年6月带薪年休假工资请法院依法裁判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

被上诉人中维公司答辩称，上诉人与我公司不存在劳动关系上诉人的诉讼请求与我公司无关。

赵本江向一审法院起诉请求：判令被告慈溪公司支付原告：1.终止劳动关系经济补偿金11764元；2.2019年3月至2021年5月期间加班工资81594元；3.2020年3月至2021年6月期间带薪年休假工资2520元。

一审法院认定事实：2018年5月1日，山东烟台烟草有限公司（下称烟草公司）与被告中维公司签订物业服务合同，将烟草公司的物业服务项目全部委托给被告中维公司管理。被告中维公司与被告慈溪公司签订了期限自2019年2月至2023年1月31日的外包合同，将其负责的保安、保洁等专业岗位外包给慈溪公司。

原告于2019年3月入职被告慈溪公司，被安排在被告中维公司承包劳务的烟草公司从事夜间保安工作，负责公司大门看护及院内巡逻、车辆进入登记，月平均工资2080元。被告未为原告缴纳社保。原告至今仍在岗工作。被告公司实行轮班，上班期间每两人一班。

2021年6月28日，原告以慈溪公司为被申请人，以烟草公司为第三人，向烟台市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告慈溪公司支付：1.因不续签劳动合同的终止劳动关系经济补偿金11764元；2.2019年3月至2021年5月期间加班工资81594元；3.2020年3月至2021年6月期间带薪年休假工资2520元。2021年7月5日，该委作出烟劳人仲案字（2021）第515号决定书，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告不服，以慈溪公司为被告，以烟草公司为第三人，诉至法院。诉讼中，根据原告的申请，法院追加被告中维公司为共同被告参加诉讼；原告自愿撤回对烟草公司的起诉，法院口头裁定予以准许。

原告主张，其与被告慈溪公司签订了期限为2019年3月至2020年3月的书面劳动合同，最后一期合同期限自2020年6月至2021年6月。合同到期后该公司不再与原告续签，双方终止了劳动关系，但该公司至今未为原告办理终止劳动合同相关手续。2021年6月原告与山东蓝桥人力资源服务有限公司签订了劳动合同，由该公司发放工资，但工作地点及岗位不变。原告主张被告慈溪公司应支付其终止劳动关系经济补偿金为11764元［（2080÷21.75＋72）×28天×2.5年］。

被告慈溪公司质证称，原告已达到法定退休年龄，双方从未签订过劳动合同。2021年5月公司根据管理需要，委托山东蓝桥人力资源服务有限公司向原告发放工资，原告工作至今工作岗位、内容及劳动报酬均无变化，公司与原告至今存在劳动关系，不存在与被告终止劳动关系的情形，不应当支付原告终止劳动合同经济补偿金。

原告对其主张提交下列证据：1.山东蓝桥人力资源服务有限公司与另案原告姜善崇签订的劳务／劳动合同（显示除首页有姜善崇信息，其他均空白，有姜善崇签字，没有该公司的公章），拟证明该公司制定了格式用工合同并要求姜善崇在2021年5月27日签订该合同，签订后已经与该公司建立劳动关系。2.姜善崇辞职信（显示无姜善崇本人签字），拟证明被告慈溪公司与原告终止了劳动关系，不存在被告公司委托山东蓝桥人力资源服务有限公司发放工资的事实。

被告慈溪公司质证称，证据1无山东蓝桥人力资源服务有限公司公章，对其真实性及证明内容均不认可，且与原、被告无关；证据2为打印件，对其真实性及证明内容均不认可。

被告中维公司认为上述证据与其无关。

关于加班费，原告主张2018年5月至2021年5月期间，上班时间为每天18时至次日7时（包含用餐短暂时间），每周工作6天，无法定节假日。每日延时工作4小时，延时加班费每日为72元（2080÷21.75÷8×4×150%），延时加班费合计为42282元（21.75×72×27）,双休日加班费为27216元［（96＋72）×3天（每月）×27×200%］，法定节假日加班费12096元［（96＋72）×24×300%］。原告对此提交保安值班记录16份，证明其工作时间为每日18时至次日7时，工作内容为在各门点固定值班及巡视。

被告慈溪公司以该证据未加盖公章为由，对真实性及证明内容均不认可。

被告中维公司认为原告不接受其管理，与其无关。

被告慈溪公司称，原告上班时间为每日18:30至次日6：30，每班每岗有两名保安分上下夜执勤，一人执勤则另一人睡觉，每人每天实际工作时间不超过6小时，每周不超过40小时。即使存在周末上班的情形，也安排了调休，法定节假日休息。被告慈溪公司对此提交下列证据：1.原告工作岗位南门岗及西门岗工作环境照片2张及视频2份，证明原告的工作环境中有床、被褥等生活必备条件，其在岗时间有超过一半的时间可以休息睡觉，原告主张加班费无事实及法律依据。2.2019年7月至2021年7月人工考勤表，系被告慈溪公司于每周或每月向被告中维公司及原告落实出勤情况，整理出的电子版考勤记录。

原告质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的不认可，只能证明原告所在岗位存在上述物品；证据2考勤表系慈溪公司单方制作，对真实性有异议。

被告中维公司认为证据1与其无关，对证据2无异议。

原告提交的带薪年休假计算明细载明2019年3月至2021年5月期间带薪年休假工资2520元［（96＋72）×5×300%］。被告慈溪公司认可未支付过原告2020年3月至2021年6月期间的带薪年休假工资，但认为2020年12月之前的带薪年休假工资已过仲裁时效，同意以2080元作为2021年带薪年休假工资计算基数。被告中维公司认为与其无关。

一审法院认为，（一）原告自2019年3月入职被告慈溪公司至今，工作地点及岗位均未发生变化，对该事实法院予以确认。原告主张其与被告慈溪公司签订劳动合同期限至2021年5月30日，合同到期后其与山东蓝桥人力资源服务有限公司签订劳动合同，但对此未提交劳动合同佐证。被告慈溪公司主张其与原告之间未签订过劳动合同，双方之间形成无固定期限劳动合同关系，存续至今，2021年6月之后其委托山东蓝桥人力资源服务有限公司为原告发放工资。故原告仅凭2021年6月开始山东蓝桥人力资源服务有限公司为其发放工资主张与该公司建立劳动关系，证据不足，法院不予支持。原告主张其与被告慈溪公司终止劳动合同证据不足，其起诉被告慈溪公司支付终止劳动关系经济补偿金，无事实依据，法院不予支持。（二）《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”；原劳动部关于《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳部发［1995］143号）第八条规定：“根据本办法第六条、第七条延长工作时间的，企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，给职工支付工资报酬或安排补休。”。原告主张每月休息五天，但其提交的保安工作记录无两被告加盖公章确认，对该证据法院不予采信。被告慈溪公司提供的考勤表显示原告每周仅工作五天，且未有法定节假日加班记载，原告对考勤表虽不予认可，但不能举证推翻，原告主张休息日及法定节假日加班费，证据不足，法院不予支持。原告工作时两人共同值班，值班室内有床铺、被褥等供原告休息，在岗时间虽然较长，但工作强度不大，工作内容单一，因此，结合原告岗位的工作性质与岗位工资支付的行规惯例，对原告主张的延时加班费，法院不予支持。（三）职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告于2021年6月28日提起仲裁，被告慈溪公司主张2020年之前的年休假工资已过仲裁时效，法院予以采纳；被告慈溪公司主张2020年度的年休假工资已过仲裁时效，于法无据，法院不予支持。原告按照5天主张其带薪年休假工资，法院予以支持，被告慈溪公司应支付原告2020年3月至2021年6月期间带薪年休假工资956元（2080÷21.75×5×200%），对原告过高要求，法院不予支持。综上，一审法院于2022年8月10日判决：一、限被告慈溪易仁企业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵本江2020年3月至2021年6月期间带薪年休假工资956元。二、驳回原告赵本江的其他诉讼请求和仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告慈溪易仁企业管理有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，烟草公司于2018年5月1日与中维公司签订物业服务合同，将烟草公司的物业服务项目全部委托给中维公司管理。中维公司与慈溪公司签订了期限自2019年2月至2023年1月31日的外包合同，将其负责的保安、保洁等专业岗位外包给慈溪公司。赵本江于2019年3月入职慈溪公司，被安排在中维公司承包劳务的烟草公司从事夜间保安工作至今。上述事实，当事人均无异议，本院对该事实予以认定。现赵本江与慈溪公司、中维公司因赵本江与慈溪公司劳动关系是否终止及相关工资待遇事宜产生争议，诉诸法院。赵本江上诉主张2021年6月开始其与山东蓝桥人力资源服务有限公司建立劳动关系并由该公司为其发放工资。本院认为，赵本江现工作地点及岗位，系慈溪公司依据其与中维公司之间的外包合同，由慈溪公司所安排是客观事实。而现有证据无法证实山东蓝桥人力资源服务有限公司与中维公司或烟草公司之间签订有合法有效的外包合同或物业服务合同，故赵本江无法证明其现有工作地点及岗位系由山东蓝桥人力资源服务有限公司所安排。结合赵本江亦未提供其与山东蓝桥人力资源服务有限公司之间存在合法有效的劳动合同的事实，本院认为一审法院关于赵本江主张其与慈溪公司终止劳动合同证据不足的认定并无不当。赵本江所提供的证据不足以证实其与山东蓝桥人力资源服务有限公司另行建立劳动关系的事实存在，赵本江应就此承担不利的后果。故赵本江该上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。同理，因赵本江提交的保安工作记录未经慈溪公司及中维公司加盖公章确认，故其仅凭该证据亦无法证实其上诉主张的休息日及法定节假日加班费所依据的事实存在，赵本江该上诉主张，证据不足，本院不予支持。同时，赵本江2019年3月被安排从事夜间保安工作至今，其对该岗位的工作性质与岗位工资支付的行规惯例知道或者应当知道，结合值班室内的床铺、被褥等生活用具显示该值班室具有工作、休息双重属性的事实，能够认定一审法院对赵本江主张的延时加班费的诉讼请求未予支持并无不当。赵本江该项上诉主张，理由不当，本院不予支持。经查，赵本江于2021年6月28日提起仲裁，因其主张的2020年之前的年休假工资已过仲裁时效，故一审法院关于慈溪公司应支付赵本江2020年3月至2021年6月期间带薪年假工资956元的认定并无不当。赵本江对此所提异议，理由不当，于法无据，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人赵本江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人赵本江负担。

本判决为终审判决。

审判长吴继辉

审判员栾建伟

审判员尹鹏亮

二〇二三年三月三十一日

法官助理王伟

书记员王玥