北京赫德阳数据通信科技有限公司、罗湘颖劳动争议二审民事判决书

上诉人北京赫德阳数据通信科技有限公司（以下简称赫德阳公司）与上诉人刘冲因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2022）京0106民初27095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

赫德阳公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判我公司向刘冲支付2020年6月25日至2021年7月14日未休3天年休假的工资3376.26元。事实和理由：一、一审法院计算年休假依据的法律法规错误。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘冲于2022年6月24日向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台劳仲委）提出年假补偿申请，故刘冲2020年1月至2020年6月24日期间未休年休假超出劳动仲裁申请时效，刘冲未休年假应该从2020年6月25日开始计算，截至2021年8月21日，应休年休假为6天。二、一审法院计算年休假认定的事实错误。根据《刘冲2020年6月-2021年8月居家办公考勤表》、《刘冲2020年6月-2021年7月考勤地址汇总表》为证，刘冲有6次考勤无故未签到／未签退，分别是2020年6月28日／1天，10月8日／1天，3月1日／0.5天，5月21日／0.5天，根据《员工手册》的规定，刘冲累计旷工3天，我公司没有扣发3天旷工工资，应抵扣三天年假。故刘冲2020年6月25日-2021年8月21日未休年休假为3天，未休年休假工资为3376.26元。综上，请求二审法院依法作出公正判决。

刘冲针对赫德阳公司的上诉辩称，不同意赫德阳公司的上诉请求，我不存在旷工行为，赫德阳公司应向我支付20天未休年假工资，一审法院仅认定8天，具体见我上诉意见。

刘冲上诉请求：1.依法改判赫德阳公司向我支付绩效工资差额34851.15元（2020年1月-2021年8月，不包含3000元电脑补助）；2.依法改判赫德阳公司向我支付20天（2020年1月1日至2021年8月21日）未休年休假工资24459.77元（13300÷21.75×20×200%）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，赫德阳公司应向我支付全部绩效工资。我入职时赫德阳公司时任法定代表人陈冬石承诺20%的绩效工资系固定工资，会于年底全部发放。此外，2019年度以及之前的绩效工资均在年底全额发放了。2020年因疫情爆发，赫德阳公司以疫情为由，明确通知2020年20%的绩效工资于2020年底发放一部分，剩余部分于2021年初再全部发放。但2021年初至2021年8月21日我离职，赫德阳公司并未发放2020年剩余绩效工资以及2021年20%的绩效工资。此外，赫德阳公司自始至终不存在任何绩效考核制度，故不存在根据考核结果以及公司经营状况发放绩效工资的情况。二、一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，关于绩效考核的政策依据、考核标准、考核流程及考核结果公示、确认情况等举证责任应由赫德阳公司承担举证责任并承担举证不能的法律后果。但赫德阳公司未就上述情况充分举证，一审法院亦未要求赫德阳公司承担前述举证责任及举证不能的不利后果，显属不当。综上，一审判决事实认定错误且适用法律错误，请求二审法院依法改判支持我的全部诉讼请求。

赫德阳公司针对刘冲的上诉辩称，根据《员工服务协议》、《员工手册》的约定，绩效工资不是固定发放。疫情期间我公司经营亏损，决定绩效工资不予发放，但为了稳定员工还是发放了一部分。2020年、2021年绩效工资均已发放，基本工资也已经发放。未休年休假以我公司的上诉意见为准，加班调休都是周末。

赫德阳公司向一审法院起诉请求：1.赫德阳公司无需支付刘冲2020年1月1日至2021年7月14日工资差额3000元；2.赫德阳公司无需支付刘冲2020年6月25日至2021年8月21日未休年休假工资5415.59元。

刘冲向一审法院起诉请求：1.赫德阳公司向刘冲支付绩效工资差额34851.15元（2020年1月-2021年8月，不包含3000元电脑补助）；2.赫德阳公司向刘冲支付20天（2020年1月1日至2021年8月21日）未休年休假工资24459.77元（13300÷21.75×20×200%）。

一审法院认定事实如下：2022年6月24日，刘冲向丰台劳仲委申请仲裁，主张赫德阳公司：1.支付2020年1月1日至2021年8月21日绩效工资差额34851.15元；2.支付2020年1月1日至2021年8月21日未休年休假工资24459.77元；3.支付2020年11月27日至2021年8月21日未签订劳动合同二倍工资差额119700元。丰台劳仲委于2022年10月18日作出京丰劳人仲字［2022］第5326号裁决书，裁决：一、赫德阳公司于本裁决生效之日起五日内支付刘冲2020年1月1日至2021年7月14日工资差额3000元；二、赫德阳公司于本裁决生效之日起五日内支付刘冲2020年6月25日至2021年8月21日未休年休假工资5415.59元；三、驳回刘冲的其他仲裁请求。

刘冲于2017年11月27日入职赫德阳公司，双方签有《员工服务协议》，该协议约定：协议期限自2017年11月27日起至2020年11月26日止；刘冲担任技术支持中心运维工程师一职；月基本工资8000／月、绩效工资2000元／月，基本工资支付日期为次月10日前，绩效工资视该员工工作表现、业绩完成情况，在年终予以发放，以上金额为税前金额，法律规定的其他福利由受雇人和公司共同承担，公司有权根据公司经营状况及受雇人的实际工作表现变更受雇人的劳动报酬，公司需要提前15天通知受雇方，受雇方逾期不答复视为同意变更；刘冲在不违反本协议其他条款的前提下，遵守《员工手册》《员工保密协议》。2021年3月，刘冲与赫德阳公司续签《员工服务协议》，将原协议有效期延长至2023年11月25日。2021年8月21日，刘冲申请离职。

另查，《赫德阳员工手册》第4.3.4年休假规定“公司员工年休假必须遵循以下原则：1.公司年休假采取员工主动申请，公司统筹安排的原则；2.员工年休假不跨年累计……7、《员工服务协议》续存期间，主动提出离职的员工：Ａ一个年度内未休的年休假，员工可以在离职前在口袋助理里提交休假申请，休完年假以后办理离职手续；Ｂ员工离职前，一个年度内未休的年休假，未在口袋助理里提交休假申请的，视为员工自愿放弃未休年休假，公司免责不予支付未休年休假天数的工资报酬。”；第5.1.1条规定“员工薪酬由基本工资和绩效工资构成。基本工资按月发放，绩效工资根据年终绩效考核得分，结合公司盈亏情况，综合进行评估绩效工资是否发放或发放比例，在年末予以发放。公司有权根据公司整体盈亏情况及员工实际工作绩效表现变更员工的基本工资和绩效工资发放比例。……5.1.3.（4）绩效工资是根据员工在完整自然年度的年终绩效考核得分，结合本年度其所在部门工作任务达标情况，以及公司整体盈亏情况，综合评估后获取的薪酬，属于弹性工资而非固定发放工资。不同岗位员工绩效工资的发放条件在满足5.1.3（1）（2）（3）基础上，需同时遵循以下原则：Ａ.《员工服务协议》续存期间，在自然年度工作未满一年员工提出离职，或被公司辞退的员工，绩效工资不予发放；Ｂ.公司全年盈利但未达预期目标，员工绩效工资发放比例下调；Ｃ.如果公司全年亏损，所有员工绩效工资不予发放。”；第5.2.4条规定“电脑补助：公司鼓励新入职员工使用自行购买的电脑，并给予相应补助。员工须向公司提交所购电脑发票，并在口袋助理填写《个人电脑补贴申请》，注明购买日期，品牌，型号，配置等相关信息。由行政商务部核实且领导审批通过后转交至财务，根据实际使用年限，按照20%的年折旧率进行折旧，根据折旧后的价格，每月发放200元补助进行分摊，知道折旧价格补助结束（无法提供发票的，按照当前市场价格的50%折旧后，给予补助）。有无发票，补助上限为3000元；如合同期内员工主动离职或公司辞退的，该项电脑补助需退还给公司，在离职工资中给予扣除。”。《赫德阳公司制度》中也对电脑补助和未休年假次年不予累计有规定。

2018年1月2日，刘冲在口袋助理提交《个人电脑补贴申请》，赫德阳公司审批通过，每月向刘冲发放200元补助，3000元补助已发放完毕。庭审中，赫德阳公司表示同意按照3000元分摊到六年的费用折旧扣除刘冲在职期间的电脑使用费用。

庭审中，赫德阳公司陈述刘冲的基本工资自2021年2月起涨至10640元，绩效工资2000元未变更。刘冲对此不予认可，表示其离职前工资为13330元，其中80%为基本工资，20%为绩效工资。赫德阳公司在庭审中提交《刘冲2020年1月-2021年8月21日工资发放明细及银行流水》显示：2020年3月起刘冲的基本工资为10340元（税前），2021年2月起刘冲的基本工资为10740元（税前）。

另，刘冲还提交其于“赫德阳人事-但艳丽”的微信聊天记录，显示：2021年8月9日，刘冲询问其还有几天年假，“赫德阳人事-但艳丽”回复“一共还有20天未休”。庭审中，刘冲陈述其于2017年参加工作，20天年假里包含平常周六日加班不让调休的天数。

再查，刘冲招商银行交易流水显示：2020年9月18日至2021年2月9日期间，于佩钦、王晓婵代赫德阳公司向刘冲发放工资6笔，数额均为8040；2021年3月16日至2021年5月18日，于佩钦、王晓婵代赫德阳公司向刘冲发放工资3笔，数额均为8440。刘冲中国建设银行个人活期账户工资交易明细显示：2020年9月15日2021年8月16日期间，北京昺智晟数据安全技术有限公司代赫德阳公司向刘冲发放工资，分别为：3797.21元、5859.90元、1969.75元、1919.15元、1969.75元、13880.96元、1969.75元、1969.75元、1969.75元、10409.75元、10409.75元、10409.75元。庭审中，刘冲认可赫德阳公司在2021年11月3日向其支付绩效工资5200元。赫德阳公司还提交催款函、2020年、2021年负债表，拟证明公司因疫情影响这几年经营困难，存在亏损。

一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。同时，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

刘冲虽对赫德阳公司出具的公司制度、员工手册的真实性不予认可，但其实际按照公司制度和员工手册内的要求申请了电脑补贴，结合《员工服务协议》显示刘冲应遵守员工手册规定，故法院对公司制度及员工手册予以采信。结合《员工服务协议》、员工手册显示，法院对赫德阳公司主张的刘冲的工资构成为基本工资加绩效工资，绩效工资视该员工工作表现、业绩完成情况以及公司整体盈亏情况在年终予以发放，并非刘冲固定工资予以采信。故刘冲主张其固定工资为13300元并据此主张赫德阳公司支付绩效工资差额，证据不足，法院不予支持。法院结合刘冲的银行流水以及赫德阳公司出具的《刘冲2020年1月-2021年8月21日工资发放明细及银行流水》，法院确定刘冲离职前12月平均工资为12238.97元。

关于未休年假工资差额。刘冲2017年参加工作，其每年年休假为5天，故刘冲2020年1月1日至2021年8月21日期间年休假应为8天，现赫德阳公司未提供证据证明已安排刘冲休年假，故赫德阳公司应支付刘冲未休年休假工资差额9003.38元。因刘冲自述其与“赫德阳人事-但艳丽”微信聊天记录中的“20天年假”包括双休日加班调休假期，故其据此主张其余天数为未休年休假，法院不予采信。

关于电脑补助，2017年刘冲与赫德阳公司签订为期三年的《员工服务协议》，在此期间刘冲申请了电脑补贴，后刘冲于2021年8月21日离职，故刘冲已履行完毕三年期的《员工服务协议》，赫德阳公司要求刘冲退还电脑补助，于法无据，法院不予支持，故赫德阳公司应将扣发的3000元工资返还给刘冲。

据此，一审法院于2023年2月判决：一、北京赫德阳数据通信科技有限公司于判决生效后七日内支付刘冲二〇二〇年一月一日至二〇二一年八月二十一日工资差额3000元；二、北京赫德阳数据通信科技有限公司于判决生效后七日内支付刘冲二〇二〇年一月一日至二〇二一年八月二十一日期间未休年休假工资差额9003.38元；三、驳回刘冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，赫德阳公司提交以下证据：1.赫德阳公司自行制作的刘冲工资发放汇总表及流水，证明刘冲的绩效工资、基本工资已足额发放；2.刘冲2019-2021年参加公司绩效考核的材料，证明刘冲参加了绩效考核才进行了调薪，刘冲2017年基本工资为8000元，到离职时基本工资已经到了10640元。刘冲对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，认为证据1系赫德阳公司单方制作，且赫德阳公司根本不存在所谓的绩效考核制度，所谓的绩效考核标准亦未经过民主程序，扣发绩效工资没有任何依据。

本院认为，赫德阳公司、刘冲对一审判决第一项均未提出上诉，本院不持异议，故对一审判决第一项予以维持。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、《员工服务协议》中的绩效工资是否系刘冲所主张的固定工资；二、刘冲2020年1月1日至2021年8月21日未休年休假天数的认定。

关于争点一，《员工服务协议》明确刘冲绩效工资为2000元／月，绩效工资视该员工工作表现、业绩完成情况，在年终予以发放；《赫德阳员工手册》第5.1.1条亦规定“员工薪酬由基本工资和绩效工资构成……绩效工资根据年终绩效考核得分，结合公司盈亏情况，综合进行评估绩效工资是否发放或发放比例，在年末予以发放……不同岗位员工绩效工资的发放条件在满足5.1.3（1）（2）（3）基础上，需同时遵循以下原则：Ａ.《员工服务协议》续存期间，在自然年度工作未满一年员工提出离职，或被公司辞退的员工，绩效工资不予发放；Ｂ.公司全年盈利但未达预期目标，员工绩效工资发放比例下调；Ｃ.如果公司全年亏损，所有员工绩效工资不予发放。”由上述约定可知，刘冲的工资构成为基本工资加绩效工资，绩效工资视该员工工作表现、业绩完成情况以及公司整体盈亏情况在年终予以发放。刘冲上诉主张其入职时赫德阳公司法定代表人陈冬石承诺20%的绩效工资系固定工资，会于年底全部发放，但未提交证据予以证明，故对刘冲的该项上诉主张，本院不予采信。一审法院结合刘冲的银行流水以及赫德阳公司出具的《刘冲2020年1月-2021年8月21日工资发放明细及银行流水》，确定刘冲离职前12月平均工资为12238.97元，并无不当，本院予以确认。

关于争点二，根据《职工带薪年休假条例》相关条款，用人单位应当保证职工享受带薪年休假。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，必要时可以跨1个年度安排。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，赫德阳公司规章制度中规定的“员工年休假不跨年累计”“员工离职前，一个年度内未休的年休假，未在口袋助理里提交休假申请的，视为员工自愿放弃未休年休假，公司免责不予支付未休年休假天数的工资报酬”等，违反了行政法规的强制性规定，应属无效。一审法院根据年休假可以在1个年度内安排以及可跨年度安排的特点，确定本案争议的期间内刘冲应享受的年休假天数，结合刘冲正常工作期间的工资标准，核算判令赫德阳公司支付刘冲未休年休假工资，数额无误，本院予以确认。赫德阳公司所提一审法院对刘冲未休年休假天数及刘冲存在旷工应折抵年休假等上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。刘冲认为其存在双休日加班调休假期，主张其未休年假为20天，亦缺乏法律依据，本院亦不予采纳。

综上所述，赫德阳公司、刘冲的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由北京赫德阳数据通信科技有限公司负担10元（已交纳），由刘冲负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李俊晔

审判员张洁

审判员郭融

二〇二三年五月二十九日

法官助理黄骏

书记员关雅晴

书记员谢美琪