徐静与天津津旅商贸有限责任公司劳动争议二审民事判决书

上诉人徐静因与被上诉人天津津旅商贸有限责任公司（以下简称为“津旅公司”）劳动争议一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初20530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判继续履行劳动合同，或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院违背“不告不理”原则。一审法院应审理双方是否需要继续履行劳动合同，而不是超出被上诉人的诉讼请求作出判决。2.被上诉人完全具备继续履行劳动合同的能力。被上诉人并未破产或者注销、吊销，并且存在酒店经营业务；被上诉人的股东是天津市旅游（控股）集团有限公司，如法院认定继续履行，集团内部会安排岗位。3.不应按照待岗工资计算赔偿金。劳动者在单位的安排下待岗，劳动合同进入非常规履行状态，待岗生活费不能作为平均工资计算经济补偿金。如果计算赔偿金，工作年限应为8年，自2014年3月至2021年12月31日，按照徐静待岗前12个月的平均工资计算。

津旅公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

津旅公司向一审法院起诉请求：1．判令原告与被告无需继续履行2020年6月1日签订的劳动合同；2．本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2015年3月1日入职原告所属集团的关联公司，并于2018年调至原告公司。原、被告签订了2018年6月1日起至2020年5月31日止的劳动合同，到期后续签至2025年5月31日。被告岗位为业务部副部长。原告公司成立了工会。

2020年11月13日，原告作出《关于天津津旅商贸有限责任公司退出人员安置的报告》，其中记载“根据集团相关部署和要求，天津津旅商贸有限责任公司（以下简称‘商贸公司’）自今年6月以来所有业务基本停止，故近半年公司没有收入来源，经商贸公司党支部会及总经理办公会研究，上报集团同意，公司决定对部分员工采取分期、分批分流安置。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规、及公司规章制度规定，商贸公司首先对员工在本系统内有关单位进行再分配，对于不同意再分配的员工签署《协商一致解除劳动合同协议书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条‘经济补偿的计算’支付给员工经济补偿金。”

2021年2月23日，原告向旅游集团作出《关于天津津旅商贸有限责任公司全员待岗的方案的报告》，决定施行全员待岗，适用范围为公司全体在册职工（领导班子成员除外），起止时间从2021年2月25日起至疫情结束（或疫情结束前公司实际情况而定），待岗期间按照天津市最低工资标准的80%发放生活费，若工作需要职工到岗，按照94元／天的标准支付工资。2021年2月24日，原告开会通知员工待岗事宜。被告自2021年3月起待岗。2021年5月被告以邮寄举报信的方式，实名举报原告处党支部书记兼经理违规违纪。

2021年11月23日，原告作出《关于清退部分员工的工作报告》，其中载明“目前商贸公司资金非常紧张，公司的管理费用及每月员工工资的发放要和集团借款。即便如此，部分员工还是不理解企业的难处，通过劳动仲裁、前往劳动稽查大队、信访等多种方式途径反映公司拖欠工资等问题，企业在如此困难的情况下仍然为部分员工补发了2020年8-12月份的工资差额。即使这样部分职工不但不体谅企业的困境，仍然四处闹事，干扰商贸公司的正常工作秩序和管理。商贸公司领导班子结合企业现状，依据《劳动法》相关规定，拟决定将集团纪检名单外的职工（郭晓青、徐静、杨光、张薇、张晓晨）进行清退。考虑商贸公司作为国有企业，需要承担社会责任，商贸公司决定再一次对上述五名员工进行安置。安置单位为康宁津园。凡是服从安置离开的企业的职工一律没有经济补偿金，若上述员工不同意安置，将按照《劳动法》相关规定解除劳动合同。”

2021年12月29日，原告负责人微信告知被告“徐静，去康宁申请及简历今天别忘发过来。”

2021年12月31日，原告作出《解除劳动合同通知》，主要内容为“现因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议的原因，决定你与我公司2020年6月1日签订的为期5年（劳动合同期限）的劳动合同书于2021年12月31日解除，劳动关系同时解除。……经济补偿金为贰万零伍佰伍拾贰元整（ＲＭＢ20552元）。”2022年2月22日，原告向被告转账支付20552元。

被告2021年1月应发工资为3909.74元，2月应发工资为3710.74元，3月至12月发放工资低于天津市最低工资标准。

被告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2022年8月12日作出津滨劳人仲案字［2022］第293号仲裁裁决书，裁决：津旅公司与徐静继续履行2020年6月1日签订的劳动合同。原告不服，遂起诉。

仲裁庭审中，原告称“2021年12月初被申请人处工会主席休病假，与本案相关情况均是向集团报备。在向集团报告的时候，名单不涉及申请人，因申请人尚在旅游集团被纪检审查名单内，被纪检名单中的人员不允许解除，后经过争取，将申请人从名单中移除，后与申请人解除劳动合同。”“2021年12月工会主席休假，工会无法正常开展业务。被申请人向上一级工会报备，但集团工会未出具证明。”仲裁庭审中，原告未提交与被告解除劳动合同的决定通知工会的相关证据。本案庭审中，原告提交了日期为2021年12月22日，加盖原告工会公章的《关于同意<关于清退部分员工的工作报告>的回复》，内容为“本工会已收到你公司于2021年11月23日提交的《关于清退部分员工的工作报告》（以下称为《工作报告》），同意你公司在《工作报告》对员工郭某、徐静、杨某、张某1、张某2的处理方案，同意你公司清退上述员工，与上述员工单方面解除劳动关系。”原告陈述该回复系上级集团接管原告工会后补正出具。

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故与被告解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告于2021年12月31日作出与被告解除劳动合同的决定，其仅提供2021年12月29日的微信截图不足以证明与被告进行了变更劳动合同的充分协商且双方未就变更劳动合同达成协议。且依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。原告在仲裁庭审中陈述向集团工会报备时名单不涉及被告，工会亦未出具证明，故不能证明原告与被告解除劳动合同前已就解除事由通知工会；本案中原告虽提交了工会复函，但未举证证实系在起诉前形成，亦不符合起诉前补正的相关程序。故原告解除与被告签订的劳动合同不符合法律规定，系违法解除。但根据双方提交的证据及当事人当庭陈述，原告处已于2021年3月起安排员工待岗，原告处已无具体岗位及工作安排，故原、被告不具备继续履行劳动合同的客观条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，因被告2021年3月至11月工资均低于天津市最低工资标准，故核算平均工资时按照最低工资标准计算，被告应支付赔偿金为（3909.74元＋3710.74元＋2050元／月×4个月＋2180元／月×6个月）÷12个月×7个月×2倍＝33717.23元，被告已支付20552元，尚需支付13165.23元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，判决：“一、原告天津津旅商贸有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告徐静违法解除劳动合同赔偿金13165.23元；二、原告天津津旅商贸有限责任公司无需与被告徐静继续履行2020年6月1日签订的劳动合同。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告天津津旅商贸有限责任公司负担。”

二审中，上诉人提交：工资流水明细及社保查询清单，证明上诉人于2014年3月入职天津津旅物贸实业有限公司，故其工作年限应为8年。被上诉人认为，认可徐静2014年到了被上诉人关联公司上班。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据的真实性及证明目的予以确认。

二审经审理查明，上诉人徐静于2014年3月入职被上诉人所属集团的关联公司上班。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：双方是否应当继续履行劳动合同，如果无需履行，经济赔偿金是否应当在本案一并予以处理，数额应当如何认定。

双方是否应继续履行劳动合同，一审法院根据在案证据及各方陈述，结合本案具体情况，认定被上诉人处已无具体岗位及工作安排，双方不具备继续履行劳动合同的条件，并无不当，上诉人要求继续履行劳动合同缺乏事实依据，故一审法院未予支持，亦无不当，本院予以维持。对于被上诉人构成违法解除劳动合同，双方均无异议，针对被上诉人违法解除劳动合同的后果，在上诉人徐静要求继续履行劳动合同未获支持的情况下，一审法院综合考虑违法解除劳动合同原因及后果的不可分性及衡量当事人利益的保护，一并判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。

关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，对于徐静的工作年限，被上诉人认可上诉人自2014年3月开始在被上诉人的关联公司工作，故至2021年12月31日解除劳动合同，徐静的工作年限超过七年半不足八年。关于工资基数，上诉人主张按照待岗前12个月应发工资计算平均工资，本案中，因疫情原因，被上诉人业务停止，在此情况下，被上诉人安排包括上诉人在内的职工待岗，并非系被上诉人过错所致，且相关法律规定并未明确禁止将待岗期间的工资作为计算标准，故一审法院核算的平均工资数额，并无不当，本院予以维持。上诉人该项主张，不予支持。经核算，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金（3909.74元＋3710.74元＋2050元／月×4个月＋2180元／月×6个月）÷12个月×8个月×2倍＝38533.97元，被上诉人已支付20552元，尚需支付17981.97元。

综上所述，徐静的上诉请求部分成立。鉴于出现新证据，本院对一审的判决结果予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初20530号民事判决第二项；

二、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初20530号民事判决第一项；

三、被上诉人天津津旅商贸有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付上诉人徐静违法解除劳动合同赔偿金17981.97元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人天津津旅商贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张凌志

审判员阎涛

审判员刘继永

二〇二三年四月二十四日

法官助理齐萌萌

书记员王文镭