方建中与广州永实实业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人方建中因与被上诉人广州永实实业有限公司（以下简称永实公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初13174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人方建中、被上诉人永实公司的委托诉讼代理人刘琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

方建中上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持方建中的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由永实公司承担。事实和理由：一审判决未正确适用劳动争议纠纷案件的举证原则，错误采纳用人单位捏造的虚假证据，导致本案事实不清、法律适用错误，应予撤销和改判。方建中补充上诉意见：一、关于加班工资。自2018年1月8日至2022年5月31日，方建中每周都是工作七天，周六、周日不休息，方建中已经提交了存在加班事实的证据，永实公司没有支付方建中每日8小时之外的加班工资，未支付周六、周日加班工资，仅支付了法定节假日的部分加班工资，恳请二审法院判令其足额支付加班工资。二、关于加班补贴。方建中的工作地点是停车场，属于室外工作，方建中一审时已提交证据证明，根据相关法律规定，属于应当发放高温补贴的情形。三、关于经济补偿金。方建中与永实公司工作人员的微信沟通，仅是初步提出意向，双方尚需对解除劳动合同的补偿问题进一步协商。事实上，方建中之后仍然在永实公司上班，永实公司也有与方建中协商经济补偿问题，在双方的聊天记录中都有体现，因永实公司仅同意支付一个月的补偿，未能达成合意。因此，本案不属于可以不支付经济补偿的情形。

永实公司辩称，不同意方建中的上诉请求，同意一审判决。

方建中向一审法院起诉请求：1.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2020年11月30日4月小时的加班费106011元；2.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2022年5月31日星期天的加班费56252元；3.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2022年5月31日法定节假日的加班费7466元；4.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2021年12月31日共4年的高温补贴2400元；5.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2021年7月29日解除劳动合同经济补偿金14000元；6.永实公司向方建中支付2021年10月15日克扣工资100元，2022年3月31日克扣年终绩效奖金2000元，共计2100元；7.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2021年7月29日（3年7个月）未缴纳社保费所造成的经济损失补偿；8.永实公司向方建中支付2018年1月8日至2022年5月31日未休年休假的经济损失补偿。

一审法院认定事实：双方对以下事项无争议：

一、入职时间、工作岗位：方建中于2018年1月8日入职永实公司，任职保安。

二、工资标准：入职时为3800元／月，自2018年9月起调整为4000元／月。

三、签订劳动合同情况：永实公司与方建中于2021年3月29日签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2021年4月1日至2022年3月31日；每日工作时间8小时；基本工资2100元／月，每月15日发放；绩效工资为全勤1000元＋工作态度500元＋安全维护操作400元，每月15日发放，由物业经理评分，各项达到10分可拿满，全勤10分、工作态度10分、安全维护操作10分，绩效按相应比例扣除后发放；提成及年终奖：①物业经理休息或外出时保安员带客户看办公室，协助物业经理做好客户资料需求记录、热情接待客户介绍办公室状况促成客户成功签约（当单提成为当月成功签约合同单月租金的3%提成）；②停车场每月收入目标为4万元，达到目标超出部分金额的20%（保安队长1人40%）及（保安员2人60%）分配；③年终奖，全年绩效满分奖2000元，被公司评为最优秀员工奖2000元，年尾最后一个月发放。

四、最后工作时间：2022年5月31日。

五、申请仲裁时间：2022年6月22日。

双方有争议事项及一审法院认定情况如下：

一、关于加班工资

方建中主张永实公司在2018年1月-2020年11月期间实行两班制，其每日工作时间为12个小时，自2020年12月起实行三班制，其每日工作时间为8小时，全年无休，没有进行考勤。方建中向一审法院提交以下证据：1.入职登记表，记载其入职时间2018年1月8日、薪酬待遇3800元、工作时间12小时制（每班）。2.刘国海、梁冬万、杨六春、吴剑文出具的证明材料，拟证实方建中在2018年1月8日至2020年11月30日期间每日工作时间为12小时，在2020年12月1日至2022年3月31日期间每日工作时间为8小时。3.2022年监控视频截图，方建中主张该些截图反映其加班情况。

永实公司主张方建中入职时，因公司没有聘请到足够的保安人员，故暂时实行两班制，上班时间内设置了早餐、午餐、宵夜各一小时的用餐时间，后其于2018年9月进行扩招，录用了三名保安实行上中下三班轮换制，每班次工作时间为8小时，其已向方建中足额支付加班费。另外，永实公司主张方建中关于加班费的诉请已超过法定仲裁时效。永实公司向一审法院提交以下证据：1.考勤表，上方记载了包括刘国海在内的几名员工的每月出勤、请假、休息、值班等情况，其中2018年1月考勤表中，刘国海、方建中出勤情况处记载为“上”或“下”或“值”，2018年9月考勤表记载张祖辉为新入职，9月1日刘国海出勤情况为“中”，方建中为“上”，张祖辉为“下”。2.工资表，记载了方建中的每月工资构成，当中包括基本工资、加班费补贴、餐费补贴、住宿补贴等。3.微信聊天记录，记载永实公司工作人员向方建中发送4月份工资条。另庭后，永实公司向一审法院提交工资情况说明一份，详细说明了方建中的每月工资是如何结合其出勤情况计算得出。方建中主张张祖辉与其上班地点不一致，并非与其一同轮班。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，方建中在永实公司处最后工作至2022年5月31日，其于2022年6月22日申请仲裁，其关于加班工资的诉请并未超过一年仲裁时效期间。对于永实公司提出的时效抗辩，一审法院不予采纳。

劳动者主张加班费，应当就加班事实承担合理说明及举证证明责任。方建中提交入职登记表及刘国海、梁冬万、杨六春、吴剑文出具的证明不足以证明方建中入职永实公司后每日的实际出勤情况。而永实公司提交的考勤表详细记载了包括方建中在内的几名员工每日的出勤、值班、公休、请假情况，且永实公司提交书面材料说明其每月向方建中发放的工资是如何结合出勤情况计算得出。对比双方提交的证据，一审法院认为永实公司提交的考勤表更能真实地反映方建中的实际工作情况，一审法院予以采信。故结合该考勤表，关于方建中的加班情况及加班工资（包括正常工作日、休息日、法定节假日加班工资）计算，区分时间段认定如下：

1.2018年1月-8月。方建中主张永实公司在2018年1月-2020年11月期间实行两班制，每班工作时长12小时，永实公司对在2018年1月-8月期间实行两班制无异议，一审法院予以确认。永实公司主张每班次工作时间内包括必要的休息和用餐时间，符合生活常理，一审法院酌情认定加班时间应扣除2小时的生理休息时间。方建中的入职登记表记载薪酬待遇3800元、工作时间12小时制（每班），据此核算方建中的小时工资低于按照广州市最低工资标准核算的小时工资12.07元（2100÷21.75÷8），永实公司应向其补足其间差额。其中2018年1月应发加班费1339.77元（17天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋3天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费800元，永实公司仍应补足539.77元。2018年2月应发加班费1375.98元（18天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋3天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费800元，永实公司仍应补足575.98元。2018年3月应发加班费1894.99元（19天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋5天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费1200元，永实公司仍应补足694.99元。2018年4月应发加班费2063.97元（17天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋6天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费1538元，永实公司仍应补足525.97元。2018年5月应发加班费2015.69元（19天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋4天×10小时×12.07元／小时×2倍＋1天×10小时×12.07元／小时×3倍），扣减已发的加班费1300元及假期加班补贴253元，永实公司仍应补足462.69元。2018年6月应发加班费1375.98元（18天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋3天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费1300元，永实公司仍应补足75.98元。2018年7月应发加班费1894.99元（19天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋5天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费1300元，永实公司仍应补足594.99元。2018年8月应发加班费1653.59元（19天×2小时×12.07元／小时×1.5倍＋4天×10小时×12.07元／小时×2倍），扣减已发的加班费1300元，永实公司仍应补足353.59元。综上，永实公司应向方建中补足2018年1月-8月的加班费差额合计3823.96元。

2.关于2018年9月-2022年5月31日的加班工资。永实公司主张其自2018年9月开始实行三班制，每班工作时长为8小时，其提交的2018年9月考勤表亦显示张祖辉为新入职，刘国海、方建中、张祖辉为“中”、“上”、“下”，一审法院予以采信永实公司的主张。方建中与永实公司确认自2018年9月起调整工资标准为4000元／月，据此核算方建中的小时工资未低于广州市最低工资标准。永实公司提交工资条及微信聊天记录主张其向方建中发放的工资中已包括加班费，其已将工资构成通过微信告知方建中。方建中不予确认工资条的真实性，但其未能提交证据予以反驳，一审法院予以采信永实公司提交的工资条。根据考勤表、工资条及上述认定的工作时长进行核算，永实公司已向方建中足额支付2018年9月-2022年5月31日的加班工资。方建中诉请该期间段内的加班工资差额，依据不足，一审法院不予支持。

二、关于2018年1月8日至2021年12月31日的高温津贴

方建中主张保安需要负责管理两层共30多个办公室及一个17个停车位的停车场，经常在室外工作，永实公司从未向其发放高温津贴。永实公司提交工作环境照片，主张保安的工作地点在商务写字楼内，全天坐班，室内装有空调扇和大型风机，不存在需要发放高温津贴的情形。

一审法院认为，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”方建中未能举证证明其工作环境、工作条件符合上述发放高温津贴的情形，其要求永实公司发放高温津贴，依据不足，一审法院不予支持。

三、关于经济补偿金

方建中主张永实公司长期要求其兼职水电工工作，在职期间一直未为其购买社保，除春节放假以外，其余节假日及周末均未安排其休息，亦未发放加班工资，故其自2022年5月31日起未再上班，现其要求永实公司支付解除劳动关系经济补偿金、未缴纳社会保险经济损失补偿。

永实公司提交微信聊天记录，主张方建中是因个人身体原因自行离职，其无需支付解除劳动关系经济补偿金。微信聊天记录记载方建中向永实公司工作人员发送消息：“阿静早上好！上次你介绍我去中医院看骨科！胸椎骨骨膜炎吃药！贴膏药有所好转！但腰椎是多年的老毛病！一时半时很难治好的！主要是随着年龄增长！加上保安这个职业坐的时间多！我们又要值夜班！休息不好！病情也难以好转！鉴于这种情况！我就不继续在公司上班了！你们另外招人！谢谢！”另永实公司提交方建中签署的《自愿放弃购买社保承诺书》，主张方建中是自愿放弃购买社会保险，其无需承担相应责任。

一审法院认为，永实公司提交的微信聊天记录证实方建中是以个人身体疾病原因提出离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。方建中要求永实公司支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院不予支持。方建中要求永实公司支付未缴纳社保费所造成的经济损失，缺乏依据，一审法院亦不予支持。

四、关于未休年休假工资

方建中主张其工作满一年后可享受每年5天的年休假，但永实公司从未安排其休年休假，故其要求永实公司向其支付未休年休假工资。永实公司确认其未曾安排方建中休年休假。

一审法院认为，方建中连续工作满一年以上，可享受带薪年休假。永实公司确认未曾安排方建中休年休假，其需向方建中支付未休年休假工资。方建中于2018年1月8日入职、2022年5月31日离职。按照当年度在本单位剩余日历天数及当年度在本单位已过日历天数折算，方建中2018年应休年休假为4天，2019年至2021年应休年休假均为5天，2022年应休年休假为2天，故2018年-2022年合计应休未休年休假为21天。根据永实公司提交的考勤表及工资表，方建中离职前剔除加班工资后的月平均工资为3442.65元。故永实公司应向方建中支付未休年休假工资3323.94元（3442.65元÷21.75天×21天）。

五、关于年终绩效奖金

方建中主张永实公司无故扣除其2021年12月绩效奖金100元，未向其发放2022年年终绩效奖金2000元。方建中提交永实公司公示的（2021.4.1-2022.4.1）年度工作报告，上方记载“合同中的第四条：（工资待遇及社会福利）提及（③年终奖，全年绩效满分奖2000元，被公司评为最优秀员工奖2000元，年尾最后一个月发放。）全勤10分、工作态度10分、安全维护操作10分、绩效满分为10分可以获得以上奖励，在2021年12月15日，保安队长方建中扣除绩效2分，扣款100元，保安杨六春扣除绩效分2分，扣款60元，保安吴剑文扣除绩效分2分，扣款60元，以上人员绩效没有满分（扣分原因：抽烟，喝酒，上班玩手机看视频，不服从上级安排等）”。

永实公司提交《永实商务中心保安员规章制度》，主张方建中上班时间玩手机，违反公司规章制度，故扣除绩效2分，扣除2021年12月绩效奖金100元。另方建中2022年考核并未达到满分，不符合发放年终奖2000元的条件。

一审法院认为，永实公司主张方建中上班时间玩手机，违反《永实商务中心保安员规章制度》的规定，没有提交相应证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，一审法院认定其应向方建中支付2021年12月绩效奖金100元。方建中与永实公司签订的《劳动合同》明确约定了提成、年终奖的发放条件，方建中2022年5月已离职，其未能举证证明符合发放2022年年终绩效奖金的条件，其要求永实公司支付2022年年终绩效奖金2000元，一审法院不予支持。综上，永实公司应向方建中发放2021年12月绩效奖金100元。

六、仲裁情况：方建中于2022年6月22日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日作出穗番劳人仲不［2022］960号不予受理通知书，以方建中申请仲裁的争议不属于劳动人事争议为由不予受理其仲裁申请。

一审法院认为，方建中和永实公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，一审法院判决如下：一、广州永实实业有限公司应于判决生效之日起五日内向方建中支付2018年1月-8月加班工资差额3823.96元、2018年-2022年度未休年休假工资3323.94元、2021年12月绩效奖金100元；二、驳回方建中的其余诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州永实实业有限公司负担。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，二审期间，方建中提交4组证据：证据1.仲裁裁决书（穗番劳人仲案［2022］5413号），拟证明：杨六春的情况与方建中基本相同，生效劳动仲裁确认的加班事实，与方建中在本案中的主张基本一致。证据2.永实商务中心工作人员工资表，拟证明：该工资表是在永实公司与杨六春的劳动仲裁案件中，永实公司向番禺劳动仲裁委提交的证据，该工资表中的工资构成，与永实公司在本案一审中提交的证据及情况说明不一致，说明永实公司在一审时故意虚构工资构成，其在本案中的主张不应采纳。证据3.杨六春的证人证言，拟证明：永实公司没有给杨六春发放加班工资。证据4.张辉祖的证人证言，拟证明：1.永实公司没有给张辉祖发放加班工资；2.张辉祖是在长城永实商务中心工作，没有与方建中搭档，2018年1月8日至2020年11月30日期间，方建中一直是与其他同事二人值班，每天工作12小时。永实公司质证称：对证据1、证据2真实性、合法性、关联性不予确认，方建中没有提供原件，只提供了一个复印件。对于证据3、证据4不确认真实性、合法性、关联性，是方建中单方寻找证人进行了一个作证，而且没有让证人当庭进行现场的作证，因此永实公司对于证词不予确认。

本院认为，本案争议的焦点是加班费、高温补贴、解除劳动合同经济补偿金、克扣的工资及年终绩效奖金、经济损失补偿。方建中上诉称应撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据额可知，关于2018年1月-8月加班工资差额、2018年-2022年度未休年休假工资、2021年12月绩效奖金，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认；对于方建中主张的其他诉请，因其提交的证据并不足以证实其主张，故本院不予支持，一审法院认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，方建中的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由方建中负担。

本判决为终审判决。

审判长刘庆国

审判员康玉衡

审判员张旭增

二〇二三年十月二十四日

书记员朱晓雯;林燕

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一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。

债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。

二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。

三、各当事人应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。