吉林省外国企业服务有限公司与佟艳、中国联合网络通信有限公司长春市分公司劳动争议二审民事判决书

上诉人吉林省外国企业服务有限公司（以下简称“外服公司”）因与被上诉人佟艳、中国联合网络通信有限公司长春市分公司（以下简称“联通公司”）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2022）吉0104民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

外服公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2022）吉0104民初2629号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回重审。2.一审诉讼费用、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人系因固定期限劳动合同到期，与被上诉人终止劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除。原审判决认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的固定期限劳动合同为双方协商一致后订立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。”双方所订立的固定期限劳动合同合法有效。2021年12月31日，双方劳动合同到期后，上诉人不再与被上诉人续订劳动合同，终止了双方的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”。因此，上诉人在劳动合同期满后，与被上诉人终止劳动关系符合法律规定，上诉人不属于违法解除劳动合同。原审判决认为上诉人违法解除劳动合同系错误理解和适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定。该条虽规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”但该条款规定的是“续订、订立劳动合同时，应当订立无固定期限劳动合同的法定情形”。适用该条款的前提是劳动者与用人单位有续订或订立劳动合同的意愿。也就是说只有在劳动者与用人单位均同意续订、订立劳动合同的前提下，劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不能强制要求劳动者订立固定期限劳动合同。结合《劳动合同法》第三条所规定的订立劳动合同时应当遵循平等自愿、协商一致的基本原则。可知《劳动合同法》第十四条第二款并非否定用人单位依法享有的劳动关系终止权，而仅仅是限制了用人单位对于订立劳动合同类型的选择权。在上诉人与被上诉人劳动合同期满，上诉人决定终止双方劳动关系后，被上诉人要求订立无固定期限劳动合同的前提已经不复存在，被上诉人无权要求上诉人与其订立无固定期限劳动合同。因此原审判决适用法律和认定事实错误。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请贵院依法审理，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权利。

联通公司辩称，我公司与上诉人不存在劳动关系，一审驳回上诉人诉请正确，应当维持。

佟艳向一审法院起诉请求：1.判令外服公司支付经济赔偿金，共206538.88元；2.判令外服公司向佟艳支付2016年1月-2021年12月加班工资共计21235.96元；3.判令外服公司支付应支付未发提成5449.063元；4.判令外服公司支付违法扣除工资2449.00元；5.判令外服公司支付2020年10月-2021年12月同工同酬差额10168.00元；6.判令联通公司承担连带责任；7.案件受理费由外服公司、联通公司承担。

一审法院认定事实：2006年5月31日、2007年12月1日、2010年12月2日、2013年12月2日、2016年12月2日、2018年12月2日、2021年1月1日，佟艳（乙方）先后与外服公司（甲方）签订七份《劳动合同书》，工作岗位先后为话务员、客户经理、存量运营管理、存量维系，2006年《劳动合同书》中未约定工作地点，2007年《劳动合同书》中约定工作地点为长春，其余几份合同约定工作地点均为市联通。2021年1月1日签订的《劳动合同书》第三条“工作时间和休息休假”约定：“（一）乙方在用工单位的工作时间一般情况下实行标准工时制。经主管劳动行政机关批准，项目用工单位可以对乙方实行综合计算工时制或不定时工时制。（二）乙方同意，项目用工单位可以根据工作需要安排乙方加班，但项目用工单位应当依照相关规定安排乙方调休或支付加班费，法律及相关规定可以不支付的除外。乙方未经报告及未被批准而自愿加班的，不得要求支付加班费。（三）乙方享受国家规定的各种法定节假日和项目用工单位制定的项目服务员工的休假待遇。按照法律规定执行特殊工时工作制的除外”。第四条“劳动报酬”约定：“（一）乙方在项目用工单位期间的劳动报酬（包括试用期期间的劳动报酬）标准按照项目用工单位的薪酬制度及相关规定执行，如有绩效工资，则绩效工资根据项目用工单位的绩效考核标准和制度进行核定发放。（二）乙方同意：。..。..3、解除”第（三）项约定“甲方有权根据劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的第一、二款与乙方解除本合同”。2021年12月14日，佟艳向外服公司邮寄通知函，载明：“吉林省外国企业服务有限公司：2006年5月31日，本人与公司连续签订7次劳动合同，至今共15年的固定期限劳动合同，该合同将于2021年12月31日到期。因本人在公司连续工作已超十年，故依据劳动合同法相关规定，提请公司与本人续订无固定期限劳动合同，望公司尽快与本人协商办理续订无固定期限劳动合同事宜。特此专函”。2021年12月21日，外服公司向佟艳发出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明：“佟艳……系我司安排至中国联合网络通信有限公司长春分公司的员工，劳动合同于2021年12月31日到期，中国联合网络通信有限公司现将您退回我公司，我司决定不再与您续签劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条相关规定，计算和支付给您经济补偿金￥88155.2元，于2022年1月15日前支付；收到该笔款项后，双方不存在任何未了的法律责任、劳动及经济纠纷，不得以任何形式基于劳动关系提出其他请求…，.”。2022年1月6日，外服公司通过银行转账形式向佟艳支付经济补偿金88155.20元，庭审中佟艳称已经收到该笔转款。2022年1月20日，佟艳向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求外服公司、联通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、加班工资、未休年休假工资、未发提成、公积金差额、违法扣除工资、同工同酬差额并要求外服公司、联通公司承担连带赔偿责任。该仲裁委员会于2022年1月20日作出吉劳（人）仲（2022）30号不予受理通知书并向原告送达，故佟艳向本院提起民事诉讼。庭审中，佟艳称劳动合同解除前12个月平均工资为6454.34元，并称该12个月平均工资应当以应发工资为准，且应当将2022年3月补发的工资计算在内。外服公司对佟艳主张的12月平均工资数额不予认可，并提供劳动合同解除前12个月工资明细表（显示劳动合同解除前12个月平均工资为6296.80元）。佟艳称其在节假日、休息日加班主张加班工资，提供值班表、邮件通知截图、部分打卡记录截图及工作流工单处理截图若干，联通公司对此不予认可，认为佟艳实施综合计算工时工作制且已经过劳动行政部门批准，并提供劳动和社会保障部办公厅于2002年2月1日作出的劳社厅函［2002］26号《关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（以下简称批复），其中第一条第（二）款载明：“从事网络管理、运营、维护、计费结算、客户服务岗位有关人员，实行以季为周期综合计算工时工作制”，佟艳称其于2020年5月-2021年1月负责欠费回收工作，外服公司、联通公司在未告知其欠费回收工作无法完成即扣除工资的情况下将佟艳的工资扣除，并提供欠费回收工作系统截图及2020年7月、9月-11月、2021年2月工资表，外服公司对工资表的真实性有异议，并对存在扣除工资事实不予认可，称其已经向佟艳全额支付了劳动报酬，并无克扣或欠付工资的行为，且佟艳在劳动关系存续期间均未针对克扣工资事宜提出异议。联通公司对工资表的真实性有异议，称该工资表非由联通公司出具且联通公司不知情。佟艳称联通公司同岗位正式职工与劳务派遣员工的待遇存在差距并主张同工同酬差额，提供工资系统截图、薪酬分配表等，外服公司对此不予认可，认为佟艳系外服公司从事外包业务的工作人员而非派遣员工，其工资报酬与联通公司员工的标准无关。联通公司称其公司员工与外服公司员工非同公司、同工种、同岗位，不适用同工同酬的法律规定。佟艳称其岗位于2021年9月变更为营销经理并主张提成工资，提供业务发展量统计表及提成工资统计表若干，外服公司对此不予认可，认为其向佟艳支付的工资中已包含绩效工资且已支付完毕，不存在欠付提成情况，并称量化提成计算方法为前十二个月内员工发展的用户在本月产生的费用×提成比例，且该方法仅适用于在职员工，员工离职后其原发展客户不计算提成。联通公司称上述统计表无法反映佟艳履行了基础工作以外的工作内容，故不应作为薪酬计算的依据。佟艳称联通公司无理由将其退回外服公司从而导致外服公司与其终止劳动合同，对其造成的损害存在过错，故应承担连带责任。联通公司称其未将佟艳退回外服公司或要求外服公司终止劳动合同，其与外服公司之间系外包合同关系，联通公司不负责对外服公司员工进行管理及工资发放，是否终止劳动关系属于外服公司的自主决策权，故联通公司不应承担连带责任。

一审法院认为，（一）关于佟艳主张被告支付违法解除劳动法合同经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三于条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该法律规定目的在为当劳动者在用人单位连续工作满十年或当第二次固定期限劳动合同到期后，除非劳动者决定不续订劳动合同或者同意订立固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，佟艳在外服公司已经连续工作十年以上并已经订立两份以上固定期限劳动合同，且佟艳已经以邮寄通知函的方式明确要求订立无固定期限劳动合同，其符合应当订立无固定期限劳动合同的法定条件，外服公司未与佟艳订立无固定期限劳动合同而以期限届满为由通知其解除劳动合同违反法律规定，属于违法解除劳动合同，依法应当支付经济赔偿金。关于经济赔偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”关于劳动合同解除前12个月平均工资数额，佟艳称劳动合同解除前12个月平均工资为6454.34元且应当以应发工资为准，外服公司、联通公司不予认可，且佟艳未提供能够证明其应发工资数额为6454.34元的证据，故对其主张的平均工资数额6454.34元，本院不予采信。故佟艳劳动合同解除前12个月平均工资应以外服公司确认的6296.80元为准。佟艳在外服公司工作达15年7个月，故经济赔偿金应为201497.60元（6296.80元／月×16个月×2）。根据外服公司提供的网上银行汇款凭证，外服公司已经向佟艳支付经济补偿金88155.20元，故应支付的经济赔偿金为113342.40元（201497.60元-88155.20元）。（三）关于佟艳主张加班工资问题。第一，关于对佟艳是否实施综合计算工时工作制。联通公司系通信企业，佟艳作为存量维护人员需随时对存量等数据进行处理，难以按照标准工作制衡量其工作，故其岗位确有实行综合计算工时制的必要。同时，根据《劳动合同书》的约定，经主管劳动行政机关批准，用工单位可以对佟艳实行综合计算工时制或不定时工时制，劳动和社会保障部办公厅作出的批复属于部门规章，联通公司对佟艳实施综合计算工时工作制已获得劳动行政部门的批准，符合劳动法规定的实行综合计算工时工作制的程序要件，合法有效。第二，关于是否应支付加班工资。根据劳动和社会保障部办公厅的批复，对佟艳实施以季为周期的综合计算工时工作制，在综合计算周期内，不区分工作日及公休日，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准的工资时间总数，超过部分视为延长工作时间；如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日或周或月超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间，在法定节假目安排加班的，应支付妙班费。本案中，佟艳提供的打卡记录不完整，值班表及邮件截图仅显示人员姓名及日期，无法显示佟艳是否实际到岗土作及实际工作时间，工作流工单处理截图中显示的“处理时长”仅为每笔业务的完成时间，未显示每日完成的工单数量，无法显示佟艳每日实际工作时长，本院无法据此按照综合计算工时制确认佟艳的加班事项，故对佟艳要求支付加班工资的请求，本院不予支持。（四）关于佟艳主张外服公司支付违法克扣工资问题。本案中，佟艳提供的2020年9-11月工资表中未显示佟艳姓名，无法核实该工资表与佟艳存在关联。2020年7月及2021年2月工资表中虽然显示了佟艳姓名且“欠费回收”一栏中显示了扣除的工资数额，但“合计”一栏中显示的工资数额与佟艳提供工资流水中显示的工资数额不一致，且该工资表未显示外服公司、联通公司单位名称亦未加盖单位公章，工资表下方“制表人”与“部门经理”处亦均无相关工作人员签名，庭审中外服公司、联通公司对工资表的真实性提出异议，佟艳未作出合理解释，本院无法核实该工资表的真实性，故对该证据本院不予采信。佟艳亦未提供其他能够证明外服公司、联通公司违法扣除工资的证据，故佟艳的该项诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。（五）关于佟艳主张支付提成工资问题。佟艳提供的业务发展量及提成工资统计表中虽然显示了办理的产品名称、价格以及提成比例、提成工资数额等信息，但无法显示办理人员姓名等信息，无法核实该统计表中的业务或产品均由佟艳本人办理或销售。同时，业务发展量及提成工资统计表系由佟艳本人制作，表中未显示外服公司、联通公司单位名称亦未加盖单位公章，庭审中外服公司对其真实性提出异议，佟艳未作出合理解释，本院无法核实该统计表的真实性，故佟艳要求外服公司、联通公司支付提成工资的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。（六）关于佟艳主张支付同工同酬工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配，实行同工同酬。”适用同工同酬要求劳动者的工作岗位、工作内容相同，在相同的工作岗位上付出了与他人同样的劳动工作量且同样的工作量取得了相同的工作业绩。本案中，佟艳称同岗位联通公司的正式职工与劳务派遣员工的待遇存在差距并主张同工同酬工资差额，但其提供的工资系统截图、薪酬分配表等仅能显示工资及补助数额，无法显示具体的工作岗位及工作内容，亦无法判断实际完成的工作量及工作业绩是否相同，庭审中联通公司称外服公司员工与联通公司员工非同工种、同岗位，佟艳亦未提供其他能够证明其与联通公司员工系同岗位的证据，故对佟艳主张同工同酬工资差额的诉讼请求，本院不予支持。（七）关于责任如何承担问题。外服公司违反劳动合同法中关于应当订立无固定期限劳动合同之规定与佟艳解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，其作为用人单位依法应当支付经济赔偿金，且劳动合同解除事宜属于用人单位自主决策权范围，现无证据证明联通公司实施了导致佟艳与外服公司解除劳动合同的行为，佟艳亦未提供能够证明其被联通公司退回的证据，故对佟艳要求外服公司、联通公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、吉林省外国企业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付佟艳经济赔偿金113342.40元；二、驳回佟艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由吉林省外国企业服务有限公司负担。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条关于订立无固定期限劳动合同的规定，佟艳在外服公司连续工作十年以上并已签订两份以上固定期限劳动合同，且其本人亦在其最后一份固定期限劳动合同到期前以书面形式明确要求与外服公司订立无固定期限劳动合同，其已经符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，在无证据证明佟艳有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形下，外服公司即应与佟艳订立无固定期限劳动合同。现外服公司在接到佟艳邮寄的要求订立无固定期限劳动合同的通知函后，仅以合同到期公司无意愿与佟艳续订劳动合同为由解除双方劳动关系，其行为明显违反劳动法律规定，侵犯劳动者的合法权益。故因外服公司的违法解除行为，依法应当给予佟艳相应赔偿，一审法院认定事实并无不当，适用法律正确。需要指出的是，劳动法律、法规中关于订立无固定期限劳动合同的目的，首先是能够更好地保护劳动者的合法权益，但同时也有利于劳动者与用人单位之间形成稳定和谐的劳动关系，激发劳动者的工作热情，保持用人单位用工的连续性和稳定性，亦有利于用工单位的利益实现。故订立无固定期限劳动合同对用人单位及劳动者的权益保护均具有积极意义，双方均应正确理解订立无固定期限劳动合同的法律意义，主动依法履行法定义务，维护自身合法权益。

综上所述，吉林省外国企业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由吉林省外国企业服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判长陶春志

审判员胡绍峰

审判员杨洋

二〇二三年四月二十三日

书记员贾红玲