新疆旅游股份有限公司、新疆华凌速贸城电子商务有限公司与何建军劳动争议二审民事判决书

上诉人新疆旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）、新疆华凌速贸城电子商务有限公司（以下简称华凌公司）因与被上诉人何建军劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

旅游公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、四、七项，依法改判：1．不向何建军支付加班工资199．2元；2．不向何建军支付双倍工资差额10060．5元；3．不向何建军支付经济补偿金2166.5元，合计：12426.2元。事实与理由：一审法院对基本事实及法律关系认定错误。何建军于2021年6月21日入我公司担任司机兼内勤工作，同年9月30日，何建军主张其社会保险费在另一公司缴纳，我公司与何建军实质上解除了劳动关系。故其以我公司非法解除劳动关系为由要求经济补偿金、双倍工资等诉求无依据。

华凌公司上诉请求：请求撤销一审判决第三、五项，依法改判：1．不向何建军支付加班工资298．8元；2．不向何建军支付双倍工资差额10060.5元，合计：10359.3元。事实和理由：一审法院认定事实有误。1．何建军于2021年10月入职我公司从事司机兼内勤工作，有办理劳动合同的权限而故意不与自己订立劳动合同，故我公司无需向何建军支付2021年11月1日至2022年1月12日期间的双倍工资。2.2022年1月12日，何建军于早晨自行离职，我公司已为其发放当日工资。3．我公司对何建军2022年1月1日加班进行了补休，故无需向其支付加班工资。

何建军针对旅游公司、华凌公司的上诉请求共同答辩称，一、本人在旅游公司、华凌公司的工作岗位是坐班司机，执行标准工时制，2021年7月31日、2022年1月1日是加班。二、本人在华凌公司工作期间，工作岗位是司机，不是内勤，无法接触单位公章，更无法与自己订立劳动合同。三、本人从旅游公司离职是因为公司未与本人签订劳动合同，且未缴纳社会保险费。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，旅游公司、华凌公司的上诉请求没有实事及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

旅游公司针对华凌公司的上诉请求及理由陈述意见同意华凌公司的上诉请求。

华凌公司针对旅游公司的上诉请求及理由陈述意见同意旅游公司的上诉请求。

旅游公司向一审法院起诉请求：一、不向何建军支付加班工资199.2元；二、不向何建军支付双倍工资差额10060.5元；三、不向何建军支付经济补偿金2166.5元，合计：12426.2元。

华凌公司向一审法院起诉请求：一、不向何建军支付加班工资298.8元；二、不向何建军支付双倍工资差额10060.5元，合计：10359.3元。

一审法院认定事实：何建军于2021年6月22日到旅游公司从事驾驶员工作，2021年10月起，何建军的社会保险费缴纳和工资支付主体由旅游公司变更为华凌公司，何建军先后在两个公司均担任驾驶员。旅游公司、华凌公司均未与何建军签订书面劳动合同。旅游公司、华凌公司支付了何建军2021年6月22日至2022年1月12日期间的工资，何建军2021年7月至12月的平均应发工资为4333元／月。另查明，何建军就与旅游公司、华凌公司劳动争议一事向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2022年7月7日作出新劳人仲字（2022）第94号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、确认何建军与旅游公司在2021年6月22日至7月31日期间存在劳动关系；二、旅游公司支付何建军2021年7月31日休息日加班工资199.2元（4333元／月÷21.75天×0.5天×2倍）；三、华凌公司支付何建军2022年1月1日法定休假日加班工资298.8元（4333元／月÷21.75天×0.5天×3倍）；四、旅游公司支付何建军2021年7月22日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元（4333元／月÷21.75天×7天＋4333元／月×2个月），华凌公司支付何建军2021年11月1日至2022年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元（4333元／月÷21.75天×7天＋4333元／月×2个月）；五、旅游公司与华凌公司分别给何建军出具解除劳动关系证明书；六、旅游公司支付何建军2021年6月22日至2021年9月30日解除劳动关系的经济补偿金2166.5元（4333元／月×0.5个月）；七、驳回何建军的其他诉讼请求。旅游公司、华凌公司不服裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，一、关于旅游公司的各项诉讼请求有无事实及法律依据的问题。（一）关于旅游公司是否应当向何建军支付加班工资199.2元，旅游公司认为何建军的工作制采取的是不定时工作制，不要求上下班时间，对此并未提交证据予以证实，何建军不予认可，且认为其有固定的上下班时间，故旅游公司的该抗辩理由不予采信。其次，旅游公司认为何建军对旅游公司不支付加班费的情况是明知且同意的，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，加班费是劳动者延长工作时间的工作报酬，约定放弃加班费免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，该约定应属无效。旅游公司应当向何建军支付2021年7月31日加班费199.2元。（二）关于旅游公司是否应当向何建军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元。旅游公司作为用人单位，与作为劳动者的何建军签订劳动合同是其法定义务。旅游公司认为存在何建军故意不签订或者存在拒签劳动合同的情形，拒绝向何建军支付二倍工资，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”故即便劳动者不与用人单位订立劳动合同，用人单位也应当书面通知劳动者终止劳动关系并支付经济补偿。即使何建军对公司未与其签订书面劳动合同的事实明知，亦不能证明何建军拒绝与公司签订书面劳动合同。且根据查明事实，何建军的岗位为驾驶员，无法证实其从事人事管理工作并负有签订劳动合同的工作职责，故不能免除旅游公司作为用人单位与劳动者签订劳动合同的法定义务。旅游公司无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的理由不能成立，旅游公司应向何建军支付二倍工资差额10060.5元（4333元／月÷21.75天×7天＋4333元／月×2个月）。（三）关于旅游公司是否应当向何建军支付经济补偿金2166.5元。关于旅游公司与何建军解除劳动合同的原因，何建军认为是旅游公司未与其签订劳动合同，旅游公司则主张何建军自动离职，旅游公司应当对何建军自动离职的事实负有举证责任，现根据旅游公司提交的证据无法证实何建军系自动离职，由其承担不利的法律后果。旅游公司应当向何建军支付经济补偿金2166.5元（4333元／月×0.5个月）。二、关于华凌公司的各项诉讼请求有无事实及法律依据的问题。（一）关于华凌公司是否应当向何建军支付加班工资298.8元，华凌公司认为何建军的工作制采取的是不定时工作制，不要求上下班时间，对此并未提交证据予以证实，何建军不予认可，且认为其有固定的上下班时间，故对华凌公司的该抗辩理由不予采信。其次，华凌公司认为何建军对该公司不支付加班费的情况是明知且同意的，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，加班费是劳动者延长工作时间的工作报酬，约定放弃加班费免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，该约定应属无效。华凌公司认为何建军离职当日应当作为补休，因何建军不予认可，认为离职当日其仍正常工作，华凌公司对何建军当日的考勤情况负有举证责任，现未能提交相应证据，应当承担不利后果。华凌公司应当向何建军支付2022年1月1日加班费298.8元。（二）关于华凌公司是否应当向何建军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元。华凌公司作为用人单位，与作为劳动者的何建军签订劳动合同是其法定义务。华凌公司认为存在何建军故意不签订或者存在拒签劳动合同的情形，拒绝向何建军支付二倍工资，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，即便劳动者不与用人单位订立劳动合同，用人单位也应当书面通知劳动者终止劳动关系并支付经济补偿。即使何建军对公司未与其签订书面劳动合同的事实明知，亦不能证明何建军拒绝与公司签订书面劳动合同。且根据查明事实，何建军的岗位为驾驶员，无法证实其从事人事管理工作并负有签订劳动合同的工作职责，故不能免除华凌公司作为用人单位与劳动者签订劳动合同的法定义务。华凌公司无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的理由不能成立，华凌公司应向何建军支付二倍工资差额10060.5元（4333元／月÷21.75天×7天＋4333元／月×2个月）。一审判决：一、确认何建军与新疆旅游股份有限公司在2021年6月22日至7月31日期间存在劳动关系；二、新疆旅游股份有限公司于判决生效之日起五日内向何建军支付2021年7月31日休息日加班工资199.2元；三、新疆华凌速贸城电子商务有限公司于判决生效之日起五日内向何建军支付2022年1月1日法定休假日加班工资298.8元；四、新疆旅游股份有限公司于判决生效之日起五日内向何建军支付2021年7月22日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元；五、新疆华凌速贸城电子商务有限公司于判决生效之日起五日内向何建军支付2021年11月1日至2022年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元；六、新疆旅游股份有限公司与新疆华凌速贸城电子商务有限公司于判决生效之日起五日内给何建军出具解除劳动关系证明书；七、新疆旅游股份有限公司于判决生效之日起五日内向何建军支付2021年6月22日至2021年9月30日解除劳动关系的经济补偿金2166.5元。

本院二审期间，旅游公司、华凌公司、何建军均未提交新证据。

本院查明事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、关于休息日、法定休假日加班费发放的问题。何建军主张其在旅游公司、华凌公司工作期间，执行标准工时制，2021年7月31日休息日、2022年1月1日法定休假日上班应视为加班，公司应发放加班费。旅游公司、华凌公司认可何建军上述两日上班的事实，但主张何建军执行不定时工时制，不应视为加班，并认为何建军对二公司不支付加班费的情况明知且同意，现双方均无有效证据证明。本院认为，加班费是劳动者延长工作时间的工作报酬，约定放弃加班费免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，且何建军没有明确表示放弃加班费，故该约定应属无效。一审法院判决旅游公司向何建军支付2021年7月31日加班费199.2元、华凌公司向何建军支付2022年1月1日加班费298.8元，符合法律规定，本院予以维持。

二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。旅游公司主张何建军不愿意与公司签订劳动合同，华凌公司主张何建军在工作期间，兼人事管理，有申请公章及处理人事工作的权限，系何建军故意不签订劳动合同，故不予支付二倍工资。本院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同是其法定义务，劳动者拒绝签订，用人单位可依法通知劳动者终止劳动关系。本案中，旅游公司、华凌公司提出何建军拒绝签订劳动合同，但未提供证据证明其公司已通知何建军签订劳动合同，何建军拒绝签订，也未提交证据证明为此解除与何建军的劳动关系，故旅游公司、华凌公司不向何建军支付未签订劳动合同的二倍工资差额的理由不能成立。一审法院判决旅游公司向何建军支付2021年7月22日至9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元、华凌公司向何建军支付2021年11月1日至2022年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10060.5元符合法律规定，本院予以维持。

三、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。何建军主张解除劳动关系的原因是旅游公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费。旅游公司则称，何建军因欲入职华凌公司而主动提出离职，现双方均无有效证据证明。本院认为，用人单位作为优势地位的管理者，应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。本案中，旅游公司并未提供证据证明何建军系个人原因自动离职，其已及时通知何建军办理相关离职手续。何建军亦无有效证据证明其离职系旅游公司原因而提出解除劳动关系，在此情况下，本院认定双方系协商一致解除劳动关系，旅游公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院判决旅游公司向何建军支付经济补偿金2166.5元（4333元／月×0.5个月）符合法律规定，本院予以支持。综上所述，新疆旅游股份有限公司、新疆华凌速贸城电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（新疆旅游股份有限公司和新疆华凌速贸城电子商务有限公司各预交10元），由新疆旅游股份有限公司和新疆华凌速贸城电子商务有限公司各负担5元（已付）；本院退还新疆旅游股份有限公司和新疆华凌速贸城电子商务有限公司各5元。

本判决为终审判决。

审判长王宏

审判员王晴

审判员帕米拉

二〇二三年八月二十三日

书记员海里曼