北京上元时代科技有限公司、郑伟劳动争议二审民事判决书

上诉人北京上元时代科技有限公司（以下简称上元公司）与上诉人郑伟因劳动争议一案，均不服北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初13131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上元公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方之间不存在劳动关系，支持其在一审提出的全部诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定双方之间存在劳动关系，属认定事实错误，适用法律错误。一审法院以郑伟为干部身份，目前不能办理退休为由，认定双方存在劳动关系，事实认定错误，过于加大上元公司负担。郑伟工作岗位为出纳，不管理任何人，应为工人岗位，退休年龄为50周岁，双方无劳动关系。关于退休年龄的认定，根据《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》（劳力字（1992）46号）、《劳动部办公厅关于企业全员劳动合同制职工退休、退职问题的复函》（劳办发（1994）169号）、《劳动部关于印发（关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》的通知》（劳部发（1995）309号）等文件的规定，企业实行全员劳动合同制后，职工需要办理退休、退职手续的，要按照现工作岗位国家规定的年限和条件执行。“现工作岗位”是指企业实行全员劳动合同制后，职工不再保留原固定身份。实际上国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义，应根据职工实际岗位性质确定。郑伟1996年参加工作时的干部身份，是因为其当时为国企职工，其在国企的干部身份不应带到私企中获利，所谓干部身份，应是党政机关、群众团体和全民所有制企业、事业单位的干部，以及因工作需要由组织委派到集体所有制企业、事业单位的国家干部。上元公司作为私营企业，不区分干部还是工人身份。因此郑伟50岁达到法定退休年龄，其入职时即已经达到退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，双方不能建立劳动关系。2.一审法院认定上元公司少支付2019年6月19日至2021年5月15日工资差额72612.88元，属认定事实错误。一审法院认定的发放工资计算方法明显错误。一审法院将2019年6月19日至2021年5月15日期间应发工资减去实际发放的工资，计算得出上元公司少发给郑伟的工资，方法明显错误。这一计算方法，完全忽视了被上诉人每月五险一金缴纳、考勤、绩效所需要扣减或增加的费用。郑伟的工资一直按月发放至离职前，按照银行交易明细，其2021年1月、2月、3月的工资均已经发放。从逻辑上来将，也不可能存在跳跃性发工资，2019年工资没发完、2020年、2021年却又部分月份工资发放的情况。一审法院计算囫囵账的方式，导致事实认定错误。一审法院无视上元公司提交的现金发放工资凭证，事实认定错误。上元公司在一审期间提交了向郑伟发放2019年6月、2019年8月、2019年11月、2021年1月工资的现金发放凭条，对于凭条签字真实性郑伟亦认可。郑伟当庭仅对标注借款的三份单据，不认可是发工资，而认可是借款，要求另案处理。但对于属于工资部分，一审法院未计算，明显认定事实错误。3.双方之间不存在劳动关系，一审法院判决上元公司支付经济补偿金、未休年假工资、解除劳动经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额等，属于事实认定错误和适用法律错误。

郑伟辩称，不同意上元公司的上诉请求和理由。

郑伟上诉请求：同意一审判决第一、三、四、五项，撤销一审判决第二项，改判上元公司向其支付工资差额197828.85元。事实和理由：上元公司就其职位并没有按照不定时工时制备案，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会以“用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班”“郑伟提供的考勤表并非双方一致确认”“郑伟提供的微信聊天记录属于电子证据，仅依据该证据，不能证明加班事实的存在”为依据裁决郑伟主张加班的事实不能成立属于事实认定错误和适用法律错误。上元公司在一审时明确表示“同意使用郑伟提交法庭的考勤表”，在主审法官提醒后又表示“如不提交书面意见及考勤表等证据，视为认可郑伟提交的考勤表”，且上元公司提交的2020年考勤表、工资表和支出凭单反证了其加班事实，上元公司提交的微信记录和其提交的微信记录互相印证真实性。一审法院以“郑伟不认可该工资报表，就此未举证予以证明”为依据对郑伟主张的全部加班费不予支持属于事实认定错误和适用法律错误。

上元公司辩称，郑伟的上诉请求未经仲裁前置程序，其不予认可。

上元公司向一审法院起诉请求：1.确认双方之间无劳动关系；2.其无需向郑伟支付工资差额90655.5元；3.其无需向郑伟支付应休未休带薪年休假工资补偿30896.55元；4.其无需向郑伟支付解除劳动关系经济补偿金24000元；5.其无需向郑伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额130896.55元；6.本案全部诉讼费用由郑伟承担。

一审法院认定以下事实：郑伟于2019年6月19日入职上元公司工作，双方签订有劳动合同，约定合同到期日为2020年6月18日，郑伟担任会计师岗位（工种）工作。郑伟试用期月工资10000元／月，转正后月工资12000元／月。2018年7月20日郑伟年满50周岁。依据北京市社会保险个人权益记录，郑伟为干部身份，就此，郑伟陈述，1996年参加工作时原为国企职工。

郑伟陈述在新发地的同一工作地点同时为北京新发地联玉商贸有限公司（法定代表人沈玉胜）、上元公司提供劳动,从事出纳工作。上述两个公司的经营者之间存在亲属关系。郑伟主张与上述两公司同时存在劳动关系。上元公司主张郑伟已超过法定劳动年龄,双方不存在劳动关系，认可郑伟于2021年5月15日辞职。2019年6月至2021年5月期间郑伟的缴费单位为上元公司。

就工资差额，上元公司主张2021年3月份之前的工资已足额支付郑伟，未支付郑伟2021年3月1日至5月25日期间的工资。郑伟不予认可，主张上元公司未足额支付工资，并同意在工资差额中扣除已交纳的社保等。依据银行交易明细及双方当事人陈述，2019年6月至2021年5月期间，上元公司共计支付郑伟工资198097.25元（实发）。依据上元公司提交的工资报表，上述期间郑伟实发工资共计270710.13元。郑伟不认可该工资报表。

郑伟主张以拖欠工资为由向上元公司、北京新发地联玉商贸有限公司提出辞职,辞职原因为非本人原因被动辞职，并附注了计算加班工资、经济补偿、年体假工资、拖欠工资等内容。

关于年休假情况，上元公司表示无法提供郑伟年休假证据。依据社会保险个人权益记录单，郑伟首次参保日期1996年,郑伟主张据此其应当每年享受15天年休假。

本次诉讼前，郑伟曾向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与上元公司自2020年6月19日至2021年6月11日期间存在劳动关系并支付工资差额及经济补偿、离职补偿金、二倍工资差额等。2021年7月6日，该仲裁委员会作出京石劳人仲字［2021］第1614号裁决书，裁决：一、确认郑伟与上元公司2019年6月19日至2021年5月15日存在劳动关系;二、自本裁决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2019年6月19日至2021年5月15日工资差额90655.05元;三、自本裁决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2019年6月19日至2021年5月15日应休未休带薪年休假工资补偿30896.55元;四、自本裁决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟解除劳动关系经济补偿金24000元;五、自本裁决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2020年6月19日至2021年5月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额130896.55元;六、驳回郑伟之其他仲裁申请。上元公司不服裁决，提起诉讼。

一审法院认为，就双方当事人是否存在劳动关系，本案中，郑伟入职上元公司时已满50周岁,但上元公司作为用人单位，与郑伟于2019年签订劳动合同并在北京市缴纳了社会保险费,社保证明郑伟在公司的身份为干部身份，现郑伟尚未满足办理退休手续的条件，双方之间的劳动合同并未因郑伟年满50周岁而终止。2021年5月15日，郑伟以上元公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，双方劳动合同于当日解除。故法院确认郑伟与上元公司2019年6月19日至2021年5月15日存在劳动关系。

关于工资差额。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。本案中，上元公司主张2021年3月份之前的工资已足额支付，但依据银行交易明细以及工资报表，上元公司并未足额支付郑伟工资，故上元公司应补足工资差额72612.88元。郑伟不认可该工资报表，就此未举证予以证明，就其主张法院不予采信。

就未休年假工资,劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。本案中，上元公司未举证证明已安排郑伟休年假或已向劳动者支付未休年休假工资，故依法应向郑伟支付未休年假工资。依据社保记录，法院就郑伟每年应当享受15天年休假的主张予以采信,经核算，2019年6月19日至2021年5月15日，郑伟应当享受带薪年休假28天，郑伟就仲裁确认的数额不持异议，法院予以确认。

就解除劳动合同经济补偿金。郑伟以拖欠工资等为由向上元公司提出解除劳动合同，且上元公司确实存在拖欠工资的情形，故上元公司应支付郑伟解除劳动合同经济补偿金。经核算，仲裁委认定的数额并无不当，郑伟就仲裁确认的补偿金数额不持异议，本院予以确认。

上元公司与郑伟自2020年6月19日至2021年5月15日期间未续订劳动合同,故上元公司应支付郑伟上述期间未签订劳动合同双倍工资差额,依据郑伟的工资，经核算，仲裁确认的数额并无不当，郑伟亦未就此提出异议，故上元公司应支付郑伟2020年6月19日至2021年5月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额130896.55元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、确认郑伟与上元公司2019年6月19日至2021年5月15日存在劳动关系;二、自判决生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2019年6月19日至2021年5月15日工资差额72612.88元;三、自判决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2019年6月19日至2021年5月15日期间应休未休带薪年休假工资补偿30896.55元;四、自判决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟解除劳动关系经济补偿金24000元;五、自判决书生效之日起十五日内,上元公司支付郑伟2020年6月19日至2021年5月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额130896.55元;六、驳回上元公司之其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，京石劳人仲字［2021］第1614号裁决并未支持郑伟关于加班工资的申请请求，该裁决作出后，郑伟未起诉，应视为其认可仲裁裁决结果。因此，郑伟上诉主张加班工资，有违诉讼中的诚实信用原则，本院不予支持。

就双方当事人是否存在劳动关系，上元公司作为用人单位，与郑伟于2019年签订劳动合同并在北京市缴纳了社会保险费,社保证明郑伟在公司的身份为干部身份，现郑伟尚未满足办理退休手续的条件，双方之间的劳动合同并未因郑伟年满50周岁而终止。2021年5月15日，郑伟以上元公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，双方劳动合同于当日解除。故本院确认郑伟与上元公司自2019年6月19日至2021年5月15日期间存在劳动关系。

上元公司主张2021年3月份之前的工资已足额支付，但依据银行交易明细以及工资报表，上元公司并未足额支付郑伟工资，一审法院根据核实的实发金额计算的工资差额金额准确，本院予以确认。

依据社保记录，本院就郑伟每年应当享受15天年休假的主张予以采信,上元公司未举证证明已安排郑伟休年假或已向劳动者支付未休年休假工资，故依法应向郑伟支付未休年假工资。

郑伟以拖欠工资等为由向上元公司提出解除劳动合同，且上元公司确实存在拖欠工资的情形，故上元公司应支付郑伟解除劳动合同经济补偿金。

上元公司与郑伟自2020年6月19日至2021年5月15日期间未续订劳动合同,故上元公司应支付郑伟上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额。

综上所述，上元公司与郑伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京上元时代科技有限公司负担5元，由郑伟负担5元。

本判决为终审判决。

审判长李军

审判员吴博文

审判员王丽蕊

二〇二三年五月二十九日

法官助理孙雪

书记员刘佳