如何在外包劳务中釜底抽薪

我们平常在咨询过程中发现一组劳动者经常混淆的概念“劳务外包or劳务派遣or混同用工”，在这三种用工形式中劳动者的权利义务天差地别，同时实践中也存在大量公司利用这三种用工形式的表面相似性混淆视听，通过与外包公司签订劳务外包协议伪装，以外包之名行派遣之实，乃至行实际用工之实。在介绍应对策略之前，我们先简单介绍一下三种用工形式的差别。

一、概念辨析

（一）劳务外包

（二）劳务派遣

（三）混同用工（在外包纠纷中，裁判机构基本不会认定混同用工，但其有独特策略价值，具体见下文）

具体而言，在劳务外包关系中，发包方将自身业务发包给承包人，承包人按照外包合同约定完成相应工作任务，承包人向发包人交付的是工作成果，承包人为了履行合同义务，就会指派其员工到发包人指定地点，完成指定工作，工作过程中劳动者受承包人管理、控制。

在劳务派遣的关系中，用工单位与用人单位签订《劳务派遣协议》，协议 约定用人单位派遣数名符合用工单位要求的劳动者前往用工单位工作，劳动者接受用工单位的管理、控制，用人单位向用工单位交付的是人。

在混同用工关系中，两家用人单位或许有协议，或许没有，但并不关键，关键在于两家公司同时对劳动者进行管理、控制，因混同用工这一诉求不会被支持，所以仅列出前两者的具体差别，如表格所示：

差别

劳务外包

劳务派遣

合同标的

管理责任

承包人管理劳动者

《民法典》

用工单位承担不问过错的连带责任

二、应对策略

在了解了三种用工方式的区别后，我们可以发现相对于劳务外包，在劳务派遣关系中的劳动者一般情况下其权益是更受到保护的，因此对于外包行业的劳动者在遇到纠纷时，第一步不应该是直接承认外包关系存在，而是要争取构成劳务派遣，甚至是和实际用工主体成立劳动关系。

为了实现这一目的，我们第一步要考虑的就是如何选择仲裁策略，设置仲裁对象，在选择仲裁策略时我们一般要遵循“求偿范围最大化，举证责任最小化”的原则，从扩大求偿范围的角度，我们应把两家公司都列为被申请人，可选择的就是劳务派遣或混同用工，但劳务派遣的问题在于，劳动者除了要证明自己受到用工单位管理外，还需要证明用人单位与用工单位之间的关系，而这一块属于劳动者的举证盲区，我们基本无法证明，因此最佳的策略是仲裁时主张两家公司对我们混同用工，均存在劳动关系。

也许有人会问，我仲裁两家公司劳务派遣，提供用工单位实际管理、控制我的证据，效果不是一样的吗？这个说法有一定道理，但我们之所以给我上述建议，原因在于事实劳动关系相较于劳务派遣有更多的操作余地，如订立合同时所依据的客观情况发生重大变化时，事实劳动关系中能否由用人单位单方变更劳动者工作地点是存在争议的，但用工单位可将劳动者合法退回用人单位是毫无争议的，如果直接认劳务派遣会减少可辩护的空间，事实上，根据五四其他成员在整理相关案例的过程中（我们后续会专题性的发文章），也发现法院在处理问题时和稀泥的情况，我们劳动者在这种裁判观点变动不定，自由裁量度较高的外包案件中，要最大程度保持观点的灵活（活用“退一步讲”），不要自己先做退让，因为这是民事诉讼，只要当事人自认，法院的裁判就不会错，他们也就没有压力，我们作为诉讼参与人，要把定案的压力给到裁判者，而不是留给自己。

三、取证

从上述内容我们可以发现，对用工形式的认定，关键是看劳动者由哪一家公司管理、控制，因此我们在日常工作中要勤于收集证明管理主体的证据，如：

考勤打卡记录、工作安排记录等。当下许多公司都有自己专用的系统来管理员工工作，劳动者入职公司的第一步就是找人事把自己录入系统中，对于互联网公司来说，其设计的管理系统也许具有较高的反取证功能，但再强的系统也无法对抗外置设备，比如手机、电脑登录该系统后就无法截屏或录像，但我们可以拿另一台手机录像（确保能看清内容），保留好每天打卡考勤的证据，注意观察我们所使用的管理系统中是否体现有实际用工单位的信息（即劳务外包中的发包方），以及平常给我们布置、安排工作的人到底是发包方的员工还是承包方的。

请假、加班审批的流程、审批的主体。劳动者的加班和请假关系到工资的发放，是影响劳动关系履行的关键，因此哪方主体对其有审批权是证明劳动者受哪方管理的关键。

发包方与承包方签订的合同约定。如前所述，《劳务外包合同》与《劳务派遣协议》中约定的合同标的大相径庭，有一些公司间签订的合同虽是以外包之名，但内容是要求提供符合要求的劳动者而非特定劳动成果。一般情况下我们劳动者是无法看到这份合同的，但在仲裁过程中，一般我们将实际工作的公司（发包人）列为当事方，其为了排除自身责任，会主动出具该合同复印件，我们就可以就此审查该份合同。很多劳动者会想，自己工作的公司是远近闻名的大公司，合同上肯定不会有大问题，如果是该公司总部倒还有可能，但分公司和总公司在管理水平上有可能天差地别，同时，既然知道自己仲裁的对象是大公司，那在审查证据时自然不应该放过任何一个细节。

绩效考核的主体。有些实际工作公司（发包人）为了方便管理，会将本公司员工和外包公司员工的考勤结果一并公示且并未区分，这种混同可以证明外包员工与本公司员工均是受实际工作公司（发包人）管理。

四、实操

虽然从上文内容来看，我们可以发现对劳动者来说从友好程度上看“混同用工＞劳务派遣＞劳务外包”，但该说法并不绝对，这也是劳务外包类纠纷复杂的一点，我们具体可以通过两个虚拟的案例看出这一点：

（一）

A、B公司签订有《劳务外包协议》，协议约定A公司为B公司提供网络安全技术服务。A公司与小明签订有《劳动合同》，合同约定小明工资结构为基本工资2000（高于最低工资）＋岗位津贴8000，共计10000元。同时合同约定“在项目结束待岗期间，公司有权停发岗位津贴”。小明入职后就一直在B公司处工作，为B公司提供劳动，日常考勤打卡、工作安排与请假加班均是与B公司J主管对接。近日，J主管告知小明A、B公司的《劳务外包协议》即将到期终止，需将小明退回A公司，限小明在一周内与其完成工作交接，一周后将删除小明所有权限。随后A公司也以相同理由通知小明回A公司待岗，待岗期间，A公司仅按基本工资发放劳动报酬。

（二）

A、B公司工作地点均在H市，双方签订有《劳务外包协议》，协议约定A公司为B公司提供网络安全技术服务。A公司与小明签订有《劳动合同》，合同约定小明工资结构为基本工资2000（高于最低工资）＋岗位津贴8000，共计10000元。同时合同约定“在项目结束待岗期间，公司有权停发岗位津贴”。小明入职后就一直在B公司处工作，为B公司提供劳动，日常考勤打卡、工作安排与请假加班均是与B公司J主管对接。近日，J主管告知小明A、B公司的《劳务外包协议》即将到期终止，需将小明退回A公司，限小明在一周内与其完成工作交接，一周后将删除小明所有权限。随后A公司通知小明现有同在H市的C公司也在招聘同样的外包岗位，增加1000岗位津贴，但与B公司距离相隔较远，将导致小明每日通勤时间增加2-3小时，小明不愿接受并拒绝到C公司报到，经A公司多次催告仍不到岗后被A公司以多次旷工，严重违反公司规章制度开除。

因分析过程过于冗长，我们会在B站同名视频号上具体分析一下上述两个案件在具体处理过程中会有什么不同，以体现我们在诉讼过程中的取舍。